Sentencia Social Nº 34/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2012 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00034/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0000415

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000036 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000111 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:Sara , Ángela

Abogado/a:JULIAN OLAGARAY CILLERO,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SERVICIO RIOJANO DE SALUD SERIS

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 34/12

Rec. 36/12

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 36/12, interpuesto por DÑA. Sara y DÑA. Ángela , asistidas por el Letrado D. Julián Olagaray Cillero contra la sentencia nº 358/11 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja de fecha veintiséis de julio de dos mil once y siendo recurrido SERVICIO RIOJANO DE SALUD, asistido por el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ha actuado comoPONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, DÑA. Sara y Ángela presentaron demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja, contra SERVICIO RIOJANO DE SALUD, en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDADES.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veintiséis de julio de dos mil once , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Que Dª Sara y Dª Ángela prestan sus servicios para el SERVICIO RIOJANO DE SALUD, con la categoría profesional de Operaria-Camarera, percibiendo un salario diario de 58,03 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-Que las actoras, personal laboral fijo, son operarias-camareras y han venido prestando servicios en el Centro de Salud Mental Reina Sofía de Lardero desde octubre de 1991, dependiente de la Consejería de Servicios Sociales. Posteriormente, en fecha 1 de marzo de 2009, este Centro Asistencial fue integrado de forma efectiva en el Servicio Riojano de Salud.

TERECERO.-Que las actoras reclaman en su demanda se declare el derecho a la efectiva aplicación del art. 27.7 en relación al 'solape' de los turnos de trabajo y en consecuencia proceda a regularizar el calendario laboral de 2011 de las actoras y compense económicamente el exceso de jornada realizado en el año 2010, equivalente a 7 días de exceso, y se les abone la cuantía de 406,21 euros a cada una de ellas.

CUARTO.-Que se ha agotado la vía administrativa.

F A L L O :Que desestimando la demanda promovida por Dña. Sara , Dña. Ángela frente a SERVICIO RIOJANO DE SALUD, en materia de DERECHO Y CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Sara y DÑA. Ángela , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia del Juzgado de lo Social desestima la demanda interpuesta por Dª Sara y Dª Ángela contra el Servicio Riojano de Salud, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones, en materia de reclamación de derecho y cantidad, deducidas por las demandantes.

Disconforme con la resolución judicial mencionada, la representación letrada de las actoras recurre en suplicación, planteando su recurso a través de seis motivos de los cuales, los cinco primeros se dedican a postular la revisión de los hechos probados de la sentencia, y el último, a solicitar de esta Sala el examen del derecho aplicado en la misma.

SEGUNDO:El primer motivo del recurso se ampara en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , y mediante el mismo la parte recurrente pretende adicionar a la actual redacción de hechos probados, un hecho nuevo, el quinto, cuyo contenido, de estimarse la petición, sería la siguiente:

'QUINTO. Hasta la Instrucción de 11 de febrero de 2010 de la Dirección de gestión de personal del área de salud de la Rioja, que eliminaba la aplicación del artículo 25.7 del denominado 'solape' desde el 1 de enero de 2010, las demandantes tenían reconocido el régimen del mismo, computándose 15 minutos de trabajo efectivo tras finalizar cada jornada laboral, al considerase necesaria su presencia tras la (sic) acabar del turno de trabajo'.

La adición propuesta tiene su fundamento en los folios 48 y 52 de las actuaciones, y tiene por objeto fijar con mayor precisión los hechos probados de la sentencia recurrida.

Pues bien, la petición mencionada no puede ser acogida por lo siguiente:

1º Porque los documentos en los que la parte recurrente basa su solicitud han sido objeto de valoración judicial, tal y como el juzgador de instancia se encarga de recoger en el fundamento de derecho primero de la sentencia y se patentiza en el contenido del fundamento de derecho segundo de la resolución combatida.

2º Porque de los referidos documentos (folios 48 y 52 de las actuaciones), en modo alguno se desprenden las conclusiones a las que llega la parte recurrente y que pretende plasmar en la nueva redacción postulada.

3º Porque expresiones tales como que'las demandantes tenían reconocido el régimen del mismo, computándose 15 minutos de trabajo efectivo tras finalizar cada jornada laboral';o que era considerada'necesaria su presencia tras acabar el turno de trabajo',contienen verdaderas valoraciones jurídicas que, a demás de no desprenderse sin acudir a conjeturas o hipótesis de los documentos base de la petición, predeterminan el fallo de la sentencia pues el referido reconocimiento -como bien se expone en el escrito de impugnación del recurso-, es el objeto de la controversia, a lo que hay que añadir que la redacción propuesta contradice las manifestaciones que con valor de hecho probado se contienen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, y tales manifestaciones no han sido corregidas, ni se ha pedido siquiera su revisión.

El motivo, por lo expuesto, no puede acogerse.

TERCERO:El segundo motivo de revisión fáctica pretende adicionar otro hecho probado, el sexto, cuyo tenor sería el siguiente:

'SEXTO. Que con fecha de 17 de junio de 1997 se benefician del régimen del solape los trabajadores del centro de trabajo Reina Sofía que hasta la fecha no les era de aplicación, siendo aplicable entonces a la totalidad de la plantilla'.

La adición que se fundamenta en los folios 41 a 44 de las actuaciones, tampoco puede prosperar dada su falta de trascendencia, y por el hecho de que su última afirmación no se corresponde con el contenido del documento del que pretende extraerse. De hecho, el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, lugar en el que el juzgador de instancia valora los documentos base del motivo, y cuya supresión no se ha solicitado, establece que las demandantes no figuran en el anexo del acta nº NUM000 , no pudiendo admitirse la categórica afirmación de la recurrente de que el beneficio del 'solape' se aplicara a toda la plantilla.

CUARTO:Solicita la parte recurrente en el tercer motivo de su recurso la adición de un hecho probado nuevo, el séptimo, del tenor que se transcribe:

'SÉPTIMO.Que en la mesa de negociación del convenio, reunidos el comité de empresa y la Administración, se acuerda, 'en lo que respecta a los cuadros de trabajo,régimen de solape y al horario, cuando la aplicación de los relativos al SERIS produzca cambios importantes se podrá excepcionalmente mantener la aplicación de los actuales del Centro Asistencial Reina Sofía hasta la formalización del convenio colectivo del personal', con fecha de 18 de septiembre de 2008. Y con fecha de 19 de septiembre de 2008 en idéntica sede y en el mismo sentido, se acuerda mantener el régimen de solape hasta la firma de un acuerdo en el SERIS, acuerdo que a día de hoy no se ha producido'.

La base de la adición se sitúa por la recurrente en el contenido de los documentos 84 y 91 de las actuaciones y tiene por objeto reflejar la voluntad de la Administración de no modificar el régimen del solape en tanto en cuanto no se produjese un nuevo acuerdo para el personal en el SERIS.

La variación tampoco puede acogerse ya que a demás de que, como hemos expuesto en razonamientos anteriores, los documentos que sirven de fundamento a la modificación han sido objeto de valoración judicial, las adiciones no resultan relevantes. La primera parte de la modificación que ahora se pretende, se extrae del documento obrante al folio 91, plasmando una mera posibilidad para supuestos excepcionales que el documento no se encarga de concretar, y la segunda parte de la adición, pretende extraerse del documento obrante al folio 84 que viene numerado como folio 2 y que no supone continuación alguna de lo expuesto en el folio 83 que, dicho sea de paso, está numerado también como folio 2, siendo imposible un análisis concreto y completo de la prueba documental en la que se pretende fundar la adición.

QUINTO:El cuarto motivo del recurso, también amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral , pretende adicionar un hecho octavo en el que se establezca lo siguiente:

'OCTAVO. Durante el año 2010 la demandante Sara se encuentra en procesos de ITE entre el 1 de enero y el 23 de febrero. Entre el 9 de marzo y el 5 de julio. La trabajadora Ángela se encontró en la misma situación entre el 18 de marzo y el 26 de julio'.

En este caso la adición debe acogerse pues, con independencia de su repercusión en el resultado del litigio, el texto propuesto se desprende de los documentos alegados por la recurrente, a ello no se opone la parte impugnante del recurso y los periodos de incapacidad temporal de las demandantes se desprenden de la documental aportada por la propia parte demandada.

SEXTO:El último motivo de revisión fáctica se destina a solicitar la adición de un nuevo hecho que se referencia como 'noveno' y que tiene el siguiente contenido:

'NOVENO. Las trabajadoras, aun después del 1 de enero de 2010 continúan prestando servicios por encima de la finalización de la jornada, toda que ha quedado acreditado en el momento del juicio mediante la testifical depuesta y la falta de aportación del informe solicitado como prueba anticipada que se solicitó a la demandada, que finalizada la jornada de trabajo se quedan unos minutos para trasmitir a los empleados del siguiente turno toda la información necesaria para el buen funcionamiento del centro. Este centro permanece operativo, por razones obvias las 24 horas al día'.

La adición debe ser rechazada. Como es sabido, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquellos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Ni la prueba de confesión, ni la prueba testifical, ni aquellos documentos que enmascaren la realidad de una prueba confesoria o testifical, son medios de prueba admisibles a los efectos revisorios pretendidos, sin que esta afirmación, basada en la redacción del precepto regulador del recurso, se desnaturalice por el hecho de que las confesiones o los testimonios se hagan constar en un soporte escrito como lo es el acta del juicio oral. Por lo expuesto, y al basarse la adición en una prueba testifical, la solicitud debe rechazarse, a lo que debemos añadir que el hecho de que una determinada documental solicitada en la instancia para su aportación a los autos no haya sido aportada, no permite a esta Sala tener como ciertas las afirmaciones llevadas a cabo por la recurrente.

El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO:En vía de censura jurídica, la parte recurrente, con amparo en el apartado c) del artículo 191 LPL , solicita de esta Sala el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, en el entendimiento de que la resolución de instancia vulnera, en su fundamento jurídico segundo, el artículo 25.7 del convenio colectivo de aplicación en lo referente al régimen del 'solape'.

Para dar solución a la cuestión planteada es necesario partir del inalterado relato de hechos probados que se recogen en la sentencia recurrida.

Del referido relato se desprende que las demandantes, personal laboral fijo del organismo demandado, ostentan la categoría profesional de operarias-camareras, habiendo prestado sus servicios como tales en el Centro de Salud Mental Reina Sofía (dependiente de la Consejería de Servicios Sociales) de la localidad de Lardero desde el mes de octubre de 1991. Como igualmente consta en autos, desde el 1 de marzo de 2009, el mencionado centro asistencial fue integrado de forma efectiva en el Servicio Riojano de Salud, motivo por el cual, y desde esa fecha, las demandantes pertenecen al mencionado Organismo.

Sobre la base de esta vinculación, las demandantes entienden que, en aplicación del artículo 25.7 del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2008-2011 publicado en el BOR DE 13-3-2009, debe serles reconocido el derecho a la efectiva aplicación de lo que en aquel precepto se recoge en relación al 'solape' de los turnos de trabajo, solicitando en consecuencia la regularización del calendario laboral para el año 2011 y la compensación económica correspondiente al exceso de jornada que dicen haber realizado en el año 2010.

En relación a este exceso, la parte final del motivo del recurso afirma que Dª Sara trabajó en el año 2010 87 días, aseverando que en aplicación de la norma convencional, le corresponde un total de 21,75 horas a compensar por exceso de jornada, y afirma igualmente que la otra demandante, Dª Ángela , trabajó en 2010 115 días, correspondiéndole un total de 28,75 horas a compensar por exceso de jornada.

Pues bien, el ya mencionado artículo 25.7 del Convenio de aplicación establece que'Al personal que presta sus servicios en Centros cuya actividad se desarrolla de forma continuada durante 24 horas al día, se le computará, en los días realmente trabajados, un tiempo de quince minutos como trabajo efectivo sobre la jornada establecida, siempre que sea precisa su presencia en el centro, una vez finalizada la jornada laboral'.

La simple lectura del precepto permite establecer, como hace el juzgador de instancia, que la aplicación de la norma no debe efectuarse de manera incondicionada, pues para el cómputo de los 15 minutos de 'solape' como trabajo efectivo, es necesario que esos 15 minutos se trabajen y que la presencia del trabajador en el centro sea realmente precisa.

Así pues, la aplicación de la norma no es automática, y si bien es cierto que el Convenio establece un mecanismo de compensación en los casos en los que los trabajadores deban prolongar su estancia en la empresa tras el fin de la jornada, para trasmitir a los trabajadores del siguiente turno las informaciones necesarias para desarrollar su actividad con normalidad, no lo es menos que el mecanismo no entra en funcionamiento si el trabajo trasla jornada no es tal o si la presencia en el centro del trabajador no es precisa.

Como recoge el juzgador de instancia en las manifestaciones que con valor fáctico se recogen en los fundamentos de su sentencia, en la reunión de la Comisión Paritaria de Interpretación y seguimiento del Convenio, de fecha 30 de mayo de 1997, la Administración acordó reconocer el 'solape' al personal que realiza el turno de mañana en el centro asistencia Reina Sofía, haciéndolo de forma nominal y exclusivamente, una vez estudiada la relación nominal presentada por la parte sindical uniéndola como anexo al acta.

Efectivamente, el punto cuarto del acta es suficientemente expresivo de los extremos antes expuestos, siendo lo cierto que en el anexo al acta no aparecieron ninguna de las demandantes.

Pese a este reconocimiento, en el que como decimos no aparecieron las actoras, el 11 de febrero de 2011 fue dictada una Instrucción 'sobre la no necesidad del solape', falta de necesidad de la figura que, como se desprende de la propia Instrucción, y así se refleja en la sentencia del juzgado, se justificó con base en los informes de los distintos responsables del personal laboral. En estos informes se concreta que no resulta necesario el alargamiento de turno y, por tanto, no resulta precisa la presencia de trabajadores en el Centro, una vez finalizada la jornada laboral.

De esta manera, desde el 1 de enero de 2010 no resulta procedente contabilizar al personal laboral adscrito al Servicio Riojano de Salud, los 15 minutos por jornada realmente trabajada, que recoge el Convenio, y si, como se expresa la Instrucción, a partir de esa fecha, y de manera excepcional, se produce un alargamiento de turno en alguna unidad, podrá llegar a computarse ese tiempo si así se desprende del informe emitido por responsable funcional y lo decide la Dirección de Gestión de Personal.

Pues bien, esta resolución específica, concreta y para casos excepcionales, es un requisito imprescindible para poder tener en consideración los minutos de 'solape' a que se refiere el convenio.

Esta Instrucción, firme y que ni siquiera se ha cuestionado por las recurrentes, les afecta de modo directo tal y como se deduce de la prueba documental obrante en autos (folio 52), y de ella se desprende la imposibilidad de reconocerse el derecho postulado.

Las demandantes, con independencia de las afirmaciones contenidas en el recurso, no tenían reconocido el derecho a alargar su jornada 15 minutos, no siendo incluidas nominalmente en el anexo al acta del año 1997, y el derecho al 'solape' desaparece en el año 2010 en el centro donde trabajan las actoras, por no ser necesaria la prolongación de la jornada, no apreciarse causa extraordinaria alguna para el alargamiento, no existir informe alguno en el que se exprese la necesidad del 'solape', y mucho menos la resolución correspondiente permitiendo el mismo.

Por lo expuesto, como concluye la sentencia de instancia, no concurren los requisitos para acceder al derecho solicitado y al entenderlo así la resolución combatida, esta Sala no aprecia ninguna de las infracciones denunciadas, debiéndose por ello rechazar el recurso, y confirmar la sentencia de instancia, sin costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de Dª Sara Y Dª Ángela , frente a lasentencia nº 358/11 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja de fecha 26 de julio de 2011, correspondiente a los autos número 111/2011 seguidos por las recurrentes frente al SERVICIO RIOJANO DE SALUD en RECLAMACIÓN DE DERECHO Y CANTIDAD, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0036-12 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./