Sentencia Social Nº 34/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 824/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000034/2016
En Santander, a 21 de enero del 2016.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (ponente)
MAGISTRADAS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los/las Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social núm. 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por D. Nazario siendo demandada la empresa SETEX APARKI, S.A., sobre contrato de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de julio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante, don Nazario , ha venido prestando servicios profesionales para la demandada, SETEX APARKI, S.A., desde 8 de marzo de 1995, con categoría de conductor/encargado, y salario de 1.703,16 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.- Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28 de mayo de 2013 se reconoció al demandante una incapacidad permanente total para su profesión de conductor gruista con efectos al día 20 de junio de 2013, de conformidad con el siguiente cuadro clínico: Asma bronquial persistente grave, hernia de hiato por deslizamiento con reflujo gastroesofágico y con esas limitaciones funcionales: limitado para actividades en ambientes de polvo y humedad, así como trabajos que impliquen ejercicio físico.

3º.- El 19 de julio de 2013 el demandante solicitó su recolocación como encargado de depósito, cuyas funciones esenciales son las siguientes: . Peón: realiza la carga y descarga de los vehículos grúa, auxilia al conductor.

. Conductor: conduce el vehículo grúa, carga y descarga los vehículos.

. Encargado de depósito: .. Controla el servicio de grúa, imparte órdenes a conductores y peones.

.. Labores administrativas en el depósito.

.. Ocasionalmente (2 veces al mes, aproximadamente) conduce un vehículo grúa.

.. Permanece en el depósito recepcionando los vehículos grúa...

4º.- Siempre existe un encargado depósito en el centro base de Candina.

La demandada cuenta con un encargado general, cinco encargados depósitos, conductores y peones.

El trabajador Carlos Alberto fue ascendido a encargado depósito en noviembre de 2013. Hasta entonces fue conductor.

El trabajador Alejo , encargado depósito, se jubiló el 1 de agosto de 2013; otro trabajador le sustituye en tal categoría (anteriormente se encontraba en situación de jubilación parcial).En fecha 31 de marzo de 2014 se celebró el acto de conciliación previa resultando intentada sin avenencia.

5º.- La empresa denegó la solicitud del trabajador, el cual interpuso demanda impugnando dicha decisión en fecha 4 de noviembre de 2013, dictándose sentencia por el juzgado Social Número tres de Santander de fecha 17 de febrero de 2014 , cuyo contenido se da por reproducido, por la cual se estimaba la demanda, declarando el derecho del demandante a su reincorporación en la categoría profesional de encargado de depósito.

Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 17 de junio de 2014 .

6º.- El actor se incorporó a la categoría profesional de encargado de depósito en fecha 15 de julio de 2013. (No controvertido) 7º.- Con posterioridad a su incorporación, el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común relacionada con problemas respiratorios desde el 20 de marzo de 2015 hasta el 5 de mayo de 2015 y desde el 23 de junio de 2015 y continúa de baja médica.

8º.- El trabajador formuló solicitud de conciliación previa el 12 de agosto de 2014, celebrándose sin avenencia el acto de conciliación en fecha 26 de agosto de 2014.



TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Nazario contra SETEX APARKI SA, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Nazario , conductor gruista de la empresa SETEX APARKI, S.A., tras ser declarado en situación de incapacidad permanente total para dicha profesión habitual con efectos al 20 de junio de 2013, instó el 19 de julio siguiente su recolocación como encargado de depósito, en atención a la previsión del Convenio Colectivo de aplicación. Ante la denegación empresarial formuló demanda, dictándose sentencia estimatoria de su pretensión el 17 de febrero de 2014 , confirmada por la de esta Sala de 17 de junio de dicho año, siendo reincorporado como encargado de depósito el día 15 de julio de 2014. Tras considerar que había existido una demora injustificada en la recolocación, formuló demanda en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en cuantía de 20.437,92 euros, equivalente a los salarios que había dejado de percibir durante 360 días desde la fecha de la solicitud (19-07-2013) hasta la efectiva reincorporación (15-07-2014), siendo desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander de fecha 7 de julio de 2015 .

Frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada del actor, por medio de dos motivos y con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se le reconozca dicha indemnización. Ha sido objeto de impugnación por la empresa.



SEGUNDO .- En el primero de los motivos la representación legal del trabajador recurrente insta la supresión del séptimo hecho declarado probado, afirmando que la causa de las bajas médicas no fue únicamente el asma bronquial sino también una hernia de hiato.

Para la modificación de dicho ordinal no se alega prueba documental o pericial alguna que lo avale.

Como es conocido, la revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental (o pericial) alegada, que demuestre patentemente el error de hecho.

No es posible, por tanto, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada por carecer del necesario sustento probatorio.



TERCERO .- En el terreno del debate jurídico se denuncia la infracción del art. 1.101 del Código Civil y 29 del Estatuto de los Trabajadores , así como el art. 24.f) del Convenio Colectivo de aplicación, manteniendo que existió un retraso injustificado en el cambio de puesto de trabajo.

El aludido precepto convencional (art. 24.f) prevé la recolocación, tras el reconocimiento de una incapacidad permanente total 'si existen vacantes en otras categorías profesionales dentro de la empresa, cuyas funciones en su totalidad puedan ser desempeñadas por el trabajador y previa solicitud de éste dentro del plazo máximo de 1 año a partir de la fecha en la que hubo resolución firme de la mencionada invalidez...'.

Pues bien, el precepto convencional invocado no prevé una recolocación inmediata, automática o incondicionada del trabajador en incapacidad permanente total, desde la presentación de su solicitud, y su derecho a ocupar otro puesto de trabajo vacante, sino que su solicitud está supeditada a una serie de trámites, cuales son: la existencia de vacante en puestos similares, la previa valoración de la idoneidad del nuevo puesto con relación a la capacidad residual del trabajador y la previa solicitud en plazo.

Dado que el precepto lo que establece es una garantía de recolocación del trabajador incapacitado para desempeñar su puesto habitual, que no aparece complementada con otras de obligación de compensación o retribución económica durante la tramitación del proceso, habrá de determinarse si se ha producido en dicha tramitación una demora excesiva que justifique el señalamiento al actor, de una indemnización en concepto de daños y perjuicios, de conformidad con lo previsto en el art. 1.101 del Código Civil .

En relación con este tema, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1983 (RJ 1983, 5080) señala que: 'para que la mora en el cumplimiento de las obligaciones concurra es condición necesaria que éstas estén vencidas y sean exigibles, lo que no ocurre si la determinación de la prestación reclamada depende de un juicio previo encaminado a precisarla, en cuyo caso no puede existir imputabilidad de retraso culpable, no hay causa imputable al obligado, pues no constituye mora, en el sentido legal de la palabra, la dilación inexcusable que los asuntos sufran en las oficinas de la administración pública por efecto de la tramitación de los expedientes'; añadiendo más adelante que: 'la indemnización de daños y perjuicios prevista en el referido art. 1101 del Código Civil requiere para su prosperabilidad la imputabilidad al agente de las causas que pudieran producirlos y concretamente de haber incurrido en dolo, negligencia o morosidad o de haber contravenido el tenor de las obligaciones'.

En el caso que nos ocupa, los datos de los que debemos partir son los siguientes: a) el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesional habitual de conductor gruista, con efectos al 20 de junio de 2013, por padecer asma bronquial persistente grave y hernia de hiato, solicitando su recolocación como encargado de depósito el 19 de julio siguiente; b) ante la denegación empresarial de dicha recolocación se formuló demanda, dictándose sentencia el 17 de febrero de 2014 (confirmada por la de esta Sala de 17 de junio siguiente), en la que tras afirmar que 'no es sencillo resolver este expediente' y se concluye que puede trabajar como encargado de depósito; y c) fue reincorporado a dicha categoría el 15 de julio de 2014, habiendo sido dado de baja médica por asma bronquial desde el 20 de marzo al 5 de mayo de 2015 y desde el 23 de junio de 2015, al menos, hasta la celebración del juicio oral.

Atendiendo a las circunstancias fácticas concurrentes, anteriormente descritas, en las que la empresa entendió que la plaza de encargado de depósito no se acomodaba a sus aptitudes y capacidad física (dolencia respiratoria), lo que determinó la necesidad de formular una demanda judicial y un pronunciamiento declarativo, unido al hecho cierto de que con posterioridad a la reincorporación el trabajador haya vuelto a presentar problemas respiratorios, la Sala comparte el criterio de instancia. La empresa demandada no ha incurrido en una mora excesiva en el cumplimiento de la obligación pactada en el convenio, ya que una vez que existió sentencia firme procedió a la inmediata reincorporación del actor. El precepto convencional debe ser interpretado en el contexto empresarial, en el que se alude a la reincorporación en un nuevo puesto 'cuyas funciones en su totalidad puedan ser desempeñadas por el trabajador', lo que exige una valoración previa de la existencia de un puesto de trabajo adecuado a su situación psicopatológica.

En atención a todo ello, compartiendo la argumentación de la resolución recurrida, debemos proceder a su íntegra confirmación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 Santander (Proc. 552/2014), de fecha 7 de julio de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa SETEX APARKI, S.A., en reclamación de contrato de trabajo y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.