Sentencia SOCIAL Nº 34/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 978/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0004990

Procedimiento Recurso de Suplicación 978/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 978/2016

Sentencia número: 34/2017

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 20 de Enero de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 978/2016 formalizado por el Sr. Letrado D. DIEGO JESÚS VERDUGO GARCÍA en nombre y representación de BULCOMERS, SL contra la sentencia de fecha 8/6/2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 145/2016 seguidos a instancia de D. Jose María frente a BULCOMERS, SL en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a hostelería, en la contrata de la cafetería del Centro Policía Carabanchel, ostentando una antigüedad de 5 de septiembre de 2011, la categoría profesional de Dependiente Barra, percibiendo un salario mensual de 947,98 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que el actor fue subrogado por la empresa demandada, el 5 de febrero de 2013, respetando los derechos que mantenía con la anterior empresa PRADO TINAKU, S.L. en que había sido contratado a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, el 5 de septiembre de 2011, pactándose la duración del contrato hasta la finalización del curso de Ascenso a Oficial.

TERCERO.- Que con fecha 5 de junio de 2015, las partes suscribieron un nuevo contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, para una jornada de 30 horas a la semana, como fijo discontinuo, estableciendo en su clausulado que 'se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en el servicio cafetería dentro de la actividad cíclica intermitente de servicio de cafetería en cursos policiales cuya duración será de cursos de policía marzo, abril, mayo, junio, septiembre, diciembre.'

CUARTO.- Que el actor no ha sido llamado a trabajar durante el mes de diciembre de 2015.

QUINTO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Que en fecha 27 de enero de 2016, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, instado mediante la presentación de la correspondiente papeleta por despido, el 8 de enero de 2016, con el resultado de intentado y sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda promovida por D. Jose María , frente a la empresa BULCOMERS S.L., declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el trabajador demandante y condeno a la empresa demandada a que a su libre opción proceda a la readmisión del actor en su puesto de trabajo o alternativamente el abono al mismo de la cantidad de 4.730,05 €, en concepto de indemnización derivada de la extinción contractual, opción que deberá ejercitar la demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que, de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá que procede obligatoriamente a la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación que hayan podido devengarse desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16/11/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4/1/2017 señalándose el día 18/1/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras acoger en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Bulcomers, S.L., declaró'la improcedencia del despido de que fue objeto el trabajador demandante y condeno a la empresa demandada a que a su libre opción proceda a la readmisión del actor en su puesto de trabajo o alternativamente el abono al mismo de la cantidad de 4.730,05 €, en concepto de indemnización derivada de la extinción contractual, opción que deberá ejercitar la demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que, de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá que procede obligatoriamente a la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación que hayan podido devengarse desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la sociedad traída al proceso instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal y ordenados a que se declare la nulidad de actuaciones desde el momento en que se celebró el juicio, incluyendo, pues, la resolución combatida. De ellos, el primero denuncia como infringido el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , mientras que el otro hace otro tanto en lo que atañe a los artículos 24 y 53.2 de la Constitución , entendiendo lesionado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Otra precisión: dado que los dos motivos siguen un discurso argumentativo común y están presididos por igual propósito, nada impide que los examinemos conjuntamente.

TERCERO.-Las alegaciones de la recurrente son claras y pueden resumirse en mantener que el día en que estaba señalado el juicio -7 de junio de 2.016, a las 11:20 horas- tanto la representante de la empresa, como el Letrado que la defiende, se encontraban en la puerta de la Sala de vistas del Juzgado de instancia, pese a lo cual no fueron llamados antes de iniciarse dicho acto procesal, de modo que éste se celebró sin su presencia, lo que, sigue diciendo, entraña una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva causante de indefensión.

CUARTO.-Lo que sucede es que la premisa de la que parte la demandada -presencia en la puerta de la Sala de vistas y falta de llamamiento por el funcionario del Cuerpo de Auxilio Judicial- carece de apoyo probatorio alguno, tratándose, si bien se mira, de meras afirmaciones apodícticas demostrativas de la petición de principio que caracteriza la línea argumental del recurso. En otras palabras, son manifestaciones de parte que no están debidamente demostradas; antes bien, el actor expresa en su escrito de contrarrecurso que las mismas no se compadecen en absoluto con la realidad.

QUINTO.-En efecto, lo único que acredita el listado de control de firmas que figura al folio 107 es que el mismo día del juicio el Letrado de la empresa recogió la toga a las 10:25 horas, devolviéndola a las 14:15 horas, de lo que no se desprende que estuviera efectivamente presente en la puerta o en los aledaños de la Sala de vistas a la hora en que estaba señalado tal acto - ni siquiera que se hallase en el edificio judicial-, ni tampoco que el Auxiliar no diera las voces de rigor en orden a llamar a la mercantil demandada para que tuviese lugar tan repetido acto. Asimismo, de la comparecencia celebrada ese día ante la Letrada de la Administración de Justicia obrante al folio 19 -y repetida al 108- no se deduce otra cosa que lo manifestado por quien actuó como representante de Bulcomers, S.L. contando con asistencia letrada. Finalmente, lo que pone de relieve la diligencia de constancia practicada el mismo día (folio 20) es, en lo que aquí interesa:'(...) Hablado con el funcionario del cuerpo de auxilio, esta manifiesta que le llamó al menos 4 veces y que no respondió al llamamiento. La otra funcionaria de auxilio manifiesta que el letrado estuvo viendo el expediente sobre las 10 horas', afirmaciones que corrobora el demandante en su escrito de impugnación y contradicen lo alegado en la citada comparecencia. A su vez, visionado el soporte audiovisual de la vista oral, se comprueba que la misma comenzó a las 11:37 horas del día señalado para ello, esto es, más de un cuarto de hora después de la prevista.

SEXTO.-En definitiva, el Juez de instancia aplicó con toda corrección las previsiones normativas del artículo 83.3 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , a cuyo tenor:'La incomparecencia injustificada del demandado no impedirá la celebración de los actos de conciliación y juicio, continuando éste sin necesidad de declarar su rebeldía', inasistencia que en este caso sólo cabe reputar de injustificada, por cuanto no se ha demostrado que la representante de la empresa y su Letrado se encontraran en la puerta de la Sala de vistas a la hora señalada para la celebración del juicio, ni, mucho menos, que hubiese una defectuosa actuación de la Oficina Judicial no llamando a la recurrente para el comienzo de dicho acto, lo que sí ocurrió, curiosamente, en el caso del trabajador.

SEPTIMO.-Como proclama el Tribunal Constitucional en su sentencia 86/1.994, de 14 de marzo (recurso de amparo nº 847/92 ), relativa a supuesto de inasistencia injustificada al juicio del demandante:'(...) Sin embargo, este Tribunal ha estimado que no existía vulneración del art. 24.1 C.E . en aquellos supuestos en los que la incomparecencia no podía justificarse en una causa legal; y así se ha declarado reiteradamente que la falta de diligencia o incluso el error atribuible a una parte no puede eximirle de las consecuencias que la Ley establece para el acto realizado por aquella ( SSTC 158/1987 , 107/1987 y 206/1987 , entre otras). En particular, en la citada STC 21/1989 se ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva lleva a favorecer la continuación del proceso '... siempre que el interesado actúe con diligencia y que no lesione bienes o derechos constitucionales, no se grave injustificadamente la posición de la parte contraria, ni se dañe la integridad objetiva del procedimiento' (fundamento jurídico 1º). Exigencias que han de ser apreciadas en cada caso, a la luz de los hechos declarados probados por las resoluciones judiciales, si bien teniendo presente que la consecuencia que se anuda a la incomparecencia sin aviso previo, esto es, el tener por desistido al actor 'es una sanción proporcionada a la garantía de obtener un proceso sin dilaciones indebidas y al derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, sin que pueda subsanarse un vicio de esta naturaleza porque se sacrificaría la regularidad y el buen funcionamiento del proceso' ( STC 373/1993 )'.

OCTAVO.-Finalizando así:'(...) Resulta, pues, incontrovertido, que la causa de la incomparecencia a la conciliación y juicio no se encuentra comprendida en ninguna circunstancia legalmente prevista que pueda justificar la imposibilidad material por parte del Letrado del actor de acudir al mismo, sino en la simple inadvertencia por su parte del repetido llamamiento practicado por el Agente judicial, pese a que le constaba por la lista de señalamientos expuesta en la puerta de la Sala que era el suyo el juicio que iba a celebrarse seguidamente. Esto es, en la falta de diligencia de la parte, como razonadamente estimó el órgano judicial en el Auto de 3 de febrero de 1992, impugnado en el presente proceso. Apreciación ésta que no puede ser combatida en el presente recurso mediante la simple alegación, ya expuesta ante el órgano jurisdiccional y rechazada por éste, de que fue el ruido existente en las proximidades de la Sala de vistas lo que impidió oír los llamamientos efectuados por el Agente judicial. Pues como se señala en el Auto impugnado, ni se dejó el habitual aviso al Agente judicial de estar presente para asistir a la vista ni la circunstancia del ruido allí existente puede justificar su inadvertencia, ya que, por el contrario, le obligaba a prestar una mayor atención y extremar su diligencia. No cabe estimar, por tanto, que el órgano judicial haya llevado a cabo una interpretación formalista de las normas procesales, impidiendo hacer efectiva la tutela judicial que el art. 24.1 C.E . garantiza, pues sólo ha obtenido, en una decisión motivada, las consecuencias legales que se desprenden de la propia conducta del recurrente, de conformidad con la doctrina de este Tribunal que se ha dejado expuesta. Y no cabe llegar a resultado distinto ante conducta tan clara por parte del actor en el proceso a quo, pues, en otro caso, quedaría afectada tanto la tutela judicial efectiva de la contraparte como la regularidad y el buen funcionamiento del proceso, por los que el órgano jurisdiccional debe velar, como se ha dicho en la mencionada STC 373/1993 '.

NOVENO.-En conclusión: ambos motivos se rechazan y, con ellos, el recurso en su integridad, debiendo imponerse las costas causadas a la parte recurrente, así como decretarse la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que la misma hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BULCOMERS, S.L., contra la sentencia dictada en 8 de junio de 2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de MADRID , en los autos núm. 145/16, seguidos a instancia de DON Jose María , contra la empresa recurrente, en materia de despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 (nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.