Sentencia SOCIAL Nº 34/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 912/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00034/2018

TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 1º

Tfno:971219288

Fax:971219415

Equipo/usuario: JTB

NIG:07040 44 4 2016 0003929

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000912 /2016

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Ricardo

ABOGADO/A:ALEJANDRO TORRES GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:TRANSBUS BALEAR, SLU

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

______________________

S E N T E N C I A Nº 34/18

______________________

En la ciudad de Palma, a 5 de febrero de 2.018

Vistos por mí, D. José María Tejada Bagur, Juez de este Juzgado lo Social, los presentes autos nº 912/16 sobre despido seguidos a instancia de D. Ricardo , asistido y representado por el letrado D. Alejandro Torres Gómez, en demanda frente a la empresa TRANSABUS BALEAR S.L.U, con CIF B57541815, representada por el letrado D. Manuel Sánchez, y cuyas demás circunstancias del presente procedimiento constan en las actuaciones de referencia, dictándose en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Formulada demanda por la parte actora en fecha 11/10/2016 ante el Decanato de los Juzgados de lo Social, contra la demandada ya mencionada, fue ésta turnada a este Juzgado en fecha 13/10/2017. En dicha demanda y tras exponer los hechos y fundamentos que entendió oportunos, terminaba suplicando a éste Juzgado que dictase sentencia 'por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa a readmitir al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a las partes, o al abono de la indemnización legalmente prevista'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se sustanciaron los Autos bajo el núm. 912/16, señalado día y hora para la celebración del acto de conciliación o, en su caso, de juicio; teniendo lugar éste último el día 15 de enero de 2.018 con la asistencia de ambas partes, en el que la actora se afirmó y ratificó en la demanda, y la demandada se opuso a su estimación, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de los plazos, dado el cúmulo de asuntos que pesan sobre el juzgado.

Hechos

Probado y así se declara:

Primero.-Que D. Ricardo , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada Transabus Balear S.L.U, con arreglo a contrato de carácter fijo discontinuo con categoría de 'conductor-perceptor', una antigüedad desde el 2 de mayo de 2005, y un salario bruto 78'28 Euros/día con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (Documentos nº 1 del ramo de prueba de la actora y Docs. nº 17 y 22 de la prueba de la demandada).

Que la actividad de la empresa es la de Transporte Regular de Viajeros en base a la concesión de líneas concedidas por el Consorcio de Transporte de Mallorca, quién controla las máquinas expendedoras de billetes, que también registran los datos de paradas, destino, número de billetes y el importe del billete, siendo el convenio colectivo aplicable a la relación laboral el del sector de transporte regular de viajeros por carretera de les Illes Balears (BOIB nº 182 de 15/12/2015 -Doc. nº 24 del ramo de prueba de la demandada).

Segundo.-Que en la fecha 18/08/2016, el actor inició su servicio a las 6:00 horas de la mañana, siendo sobre las 9:42 horas cuando, realizando la Línea 106 que une Magalluf con Palma, fue objeto de un control por dos inspectores de la Empresa, D. Agustín y D. Claudio , quienes accedieron al interior del autobús en la parada de en la parada de Son Caliu, y cuyo informe contiene lo siguiente:'Se realiza inspección visual de los tickets de los pasajeros ya que no coinciden con el número que consta en la máquina expendedora, se encuentra una pareja que solo llevan un ticket y aseguran que el conductor solo les ha dado un ticket y han pagado 3 euros de Magalluf a Portals; el conductor no sabe qué contestar. Se le pide que le saque un ticket al usuario y no se opone a ello'.(Documentos nº 12 y 14 del ramo de prueba de la demandada).

Comprobada la máquina expendedora se dedujo que se habían expedido 23 billetes (21 + 2 con tarjeta), mientras que el número de usuarios que se encontraban en el interior del vehículo ascendía a 24 personas. (Documento nº 14 del ramo de prueba de la demandada).

Que en dicho informe, no se contiene dato adicional ni circunstancia concreta alguna de la citada pareja de usuarios. No se considera probado que los dos viajeros pudieran defender que habían recibido un solo billete pese haber pagado dos, como sucede en los precedentes alegados por la empresa.

Tercero.-En fecha 23 de agosto de 2016, la empresa comunicó al trabajador la apertura de un expediente contradictorio -Documento nº 2 y 3 del ramo de prueba de la demandada-, y el trabajador presentó escrito de alegaciones fechado el 13/09/2016 formulando las siguientes:

'Primera.- Que el que suscribe no puede dar las razones exactas por las que supuestamente un pasajero viajaba sin su correspondiente billete, a pesar de manifestar que había abonado su importe, por desconocer las mismas. Segunda.- que el hecho de que un pasajero viajase sin billete es responsabilidad del mismo por no haberlos solicitado, o bien por haber accedido al autobús sin abonar su importe, o bien por haberlo extraviado. Sin embargo, los inspectores lejos de sancionarlo y reclamar el importe del viaje han acogido sus pretextos dando veracidad a los mismos para justificar su falta sin recabar su parecer, no estando de acuerdo con esta versión puesto que siempre que un pasajero abona el importe del viaje extiendo el correspondiente billete que emite la máquina y que, también hay que decirlo, no siempre es recogido por los viajeros. Tercera.- Que como bien conoce la empresa, en multitud de ocasiones hay pasajeros que embarcan en el autobús sin abonar la correspondiente tarifa, aprovechando los tumultos que se crean en la entrada del mismo donde hay viajeros que preguntan con planos en mano por determinada dirección o establecimiento hotelero, solicitan que se les avise cuando se llegue a su parada, etc. e incluso entrando por la puerta trasera, pues en multitud de ocasiones, el que suscribe se ha dado cuenta y ha hecho bajar a pasajeros que intentaban colarse, llegando a presenciar hasta agresiones entre los mismos debidos a los tumultos mencionados que, se insiste son bien conocidos por la empresa. Cuarta.- que los hechos relatados en su escrito no son incardinables en el capítulo V del laudo arbitral del transporte por carretera, de fecha de 24 de febrero de 2001 toda vez que no suponen de una forma clara y precisa ninguno de los hechos que podrían ser sancionables, toda vez que al finalizar la jornada y entregar la recaudación ésta cuadraba con los billetes emitidos, contando el emitido a petición de los inspectores'

Cuarto.-Que la empresa, mediante escrito de fecha 14/09/2016 notificado el 16/09/16 -doc. nº 2 de la demanda-, comunicó al trabajador la imposición de sanción de despido en los siguientes términos:

'Mediante la presente le comunicamos la decisión adoptada por esta empresa a raíz del expediente contradictorio que se le abrió de conformidad con lo establecido en el artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 39 del Convenio colectivo del sector del transporte regular de viajeros por carretera de les Illes Balears (BOIB 182 de 15 de Diciembre de 2015), y que le fue comunicado el pasado día 26 de agosto de 2016.

Una vez valoradas, convenientemente las alegaciones recibidas escritas que nos hizo llegar entendemos que no se han desvirtuado los hechos que se le imputaron en el inicial escrito de apertura, en tanto no aporta información explícita, por lo que la dirección de la empresa ha decidido imponerle SANCION MUY GRAVE, en relación a los hechos siguientes y en aplicación de los fundamentos de derecho que se dirán: Los días 17 y 18 de Agosto de 2016 desde el Dpto. de Tráfico se realizan inspecciones de control de pasajeros y de servicios, emitiéndose los correspondientes informes de incidencias. Con fecha 22 de Agosto de 2016 la Dirección de la empresa recibe Informe Resumen sobre todas las inspecciones realizadas, e informe particular de Incidencia detectada en el servicio que Vd. estaba prestando a las 9:42 horas del día 18 de Agosto de 2016 en la parada de Son Caliu de la Línea 106 que une Magalluf con Palma. Los miembros del Dpto. de CCT, Sres. Agustín , Jefe de Tráfico y Claudio , asistente técnico de Tráfico, al subirse al autobús que Vd. conducía, con número de máquina expendedora 56408, extraen de la misma el resumen de billetes emitidos y tarjetas recargadas en esa expedición, que ascienden a 23, y constatan, realizando recuento de pasajeros que hay 24 personas en el bus, y que una pareja que viaja junta sólo lleva un tiket, en lugar de dos, asegurando ambos que habían pagado 3 euros (importe de dos billetes) por el trayecto de Magalluf a Portáis, y que sólo les habían entregado un único ticket. Al requerirle que explique el motivo de haber expedido un único ticket Vd. no supo contestar, y, al solicitarle que emitiese el ticket correspondiente ya cobrado al usuario, lo realiza con toda normalidad. La empresa entiende que los hechos anteriormente expuestos son constitutivos de un incumplimiento laboral sancionable como falta MUY GRAVE según la tipificación establecida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y en el Capítulo V c) del Laudo Arbitral del Transporte por Carretera, de fecha 24 de noviembre de 2000, publicado en el BOE de 24 de febrero de 2001, que explícitamente considera falta MUY GRAVE ' c) La transgresión de la buena fe contractual, la indisciplina o desobediencia en el trabajo la disminución continuada y voluntaria en rendimiento de trabajo normal o pactado, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa o durante el acto de servicio'.

Por lo anterior entendemos que su actitud constituye un acto manifiesto de transgresión de la buena fe contractual que, como usted comprenderá, la empresa no puede pasar por alto, por lo que se ha adoptado la decisión de sancionar la infracción cometida con DESPIDO DISCIPLINARIO cuya fecha de efectos será desde el mismo día de hoy, 14 de Septiembre de 2016.

Quinto.-Que la empresa comunicó la imposición de la sanción de despido a la Sección sindical de UGT, sindicato al que se encuentra afiliado el trabajador, así como al Comité de Empresa. (Documentos nº 4 a 11 del ramo de prueba de la demandada).

Sexto.-Que en el manual del conductor emitido por la empresa, figura dentro de las normas específicas para un servicio de calidad, punto 4º, página 8, que 'el conductor-perceptor es el responsable de que todos los usuarios viajen con su billete o abono de transporte debidamente acreditado'. (Documento nº 16 del ramo de prueba de la demandada).

Que la empresa alega que dicho manual es entregado a cada uno de los conductores cobradores, sin que conste, no obstante, firma de su recepción como recibo del mismo, y sin que haya quedado acreditado el conocimiento de su contenido.

Séptimo.-El convenio colectivo del sector del transporte regular de viajeros por carretera de las Illes Balears, modificado por el Acta 2 de la Comisión Paritaria, registrada y publicada mediante Resolución del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria de 27/10/2015 (BOIB núm. 182 de 15/12/2015), en su artículo 39, sobre régimen disciplinario, párrafo primero, señala que 'los trabajadores que incurran en alguna de las faltas que se tipifican en el laudo arbitral para el transporte de viajeros por carretera, de 24 de noviembre de 2000, BOE de 24 de febrero de 2001, o en cualquier otro incumplimiento establecido con carácter general, podrán ser sancionados por el empresario, con independencia del derecho del trabajador a acudir a la vía jurisdiccional en caso de desacuerdo. Para ello se tendrán en cuenta, atendiendo a la gravedad intrínseca de la falta, la importancia de sus consecuencias y la intención del acto. La graduación de las faltas será la contenida en el referido laudo arbitral'. (Documentos nº 24 y 26 del ramo de prueba de la demandada)

El laudo arbitral de referencia considera como faltas muy graves, apartados c) y h), las siguientes: 'c) la trasgresión de la buena fe contractual, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, la disminución continuada y voluntaria en rendimiento de trabajo normal o pactado, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa o durante el acto de servicio. h) violar la documentación reservada de la empresa, alterar o falsear los datos del parte diario, hojas de ruta o liquidación, y manipular intencionadamente el tacógrafo o elemento que lo sustituya con el ánimo de alterar sus datos'. (Documento nº 25 del ramo de prueba de la demandada).

Octavo.-Que la antigüedad en la empresa del trabajador demandante data del 2 de mayo de 2005,no habiendo sido sancionado con anterioridad ni advertido en relación a las normas de registro de viajeros (testifical Sr. Jose Ramón , min. 36 de la grabación).

Noveno.-No consta que el trabajador Sr. Ricardo , haya ostentado en el año inmediatamente anterior a la recepción de la comunicación de despido, la condición de representante de los trabajadores.

Décimo.-Que en fecha 05/10/2016 el demandante celebró el preceptivo acto de conciliación ante el TAMIB con el resultado de 'sin acuerdo'. (Documento nº 1 aportados con la demanda).

Fundamentos

PRIMERO.-De la prueba.Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS , consistentes en la documental aportada por las partes (3 documentos por la actora y 25 por la demandada), así como la declaración testifical de don Jose Ramón (instructor del expediente), y don Agustín (inspector de la empresa), de conformidad con la referencias probatorias realizadas al hilo de los mismos, y de acuerdo con los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.-Objeto del pleito.El demandante invoca la improcedencia del despido, negando que los hechos fueren constitutivos de las infracciones atribuidas, e invocando la desproporción existente entre los hechos y la sanción, pasando por alegar en su demanda que el mismo pudiera ser una reacción al proceso incapacitante que sufriera el trabajador. La empresa por su parte mantiene la procedencia del despido al haberse producido, según entiende, la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, entendiendo que no admite graduación alguna.

TERCERO.- Antes de analizar el fondo de la cuestión, se ha de dejar consignado -en desvirtuación de la alegación de que el despido pudiera ser una reacción contra el trabajador por haber permanecido éste en situación de incapacidad temporal-, de que no se puede considerar que la conducta de la demandada tenga como motivo dichas circunstancias contenida en la demanda, pues, ni coinciden dicha incapacidad temporal y el despido en el mismo período, ni tampoco discriminación alguna consta probada al efecto, lo cual también se observa por la ausencia en este procedimiento del Ministerio Fiscal y, de hecho, aunque se contenía dicha alegación en la demanda, la misma ni siquiera se alegó por el demandante en el acto de juicio, manteniendo únicamente su invocación de improcedencia del despido.

De la facultad disciplinaria del empresario.- La facultad de las empresas de sancionar a los trabajadores cuando cometan un incumplimiento grave y culpable de los deberes a su cargo derivados del contrato laboral se reconoce con carácter general en el Art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , que al mismo tiempo establece limitaciones al ejercicio de dicho poder. Entre ellas destacan, que en su imposición la empresa debe ajustarse a la graduación de faltas y sanciones establecida en las disposiciones legales o en el convenio colectivo de aplicación ( Art. 58.1 del ET ), y que, una vez impuesta, la valoración de las faltas y la correspondiente sanción será siempre revisable ante la jurisdicción social ( Art. 58.2 del ET ).

La sanción más importante que la empresa puede imponer es el despido y el Art. 54.1 del E.T . establece límites al poder empresarial para adoptar esta medida, al condicionar su imposición a la existencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Siendo este un límite que los convenios colectivos deben respetar.

De la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza.-Entre los incumplimientos contractuales que permiten el despido disciplinario, el Art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores incluye la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En el presente caso al demandante en la carta de despido se le atribuye precisamente la transgresión de la buena fe contractual en el desempeño del trabajo, contemplada en el apartado d) del número 2 del Art. 54 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Las características de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza han sido objeto de examen en la jurisprudencia y, tras amplio estudio, son resumidas en la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2017 (Rec. 2.643/2009 ), en la que, después de analizar dichas características y siguiendo su reiterada doctrina, pone el acento en el valor fundamental de adecuar la respuesta disciplinaria a las circunstancias del caso a fin de conseguir la proporcionalidad entre el incumplimiento contractual del trabajador y la sanción que se le impone:

'1.- La Sala entiende, por lo expuesto que también cuando se trata de supuestos de la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable del trabajador, por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2.233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1992 , entre otras) .

Son criterios interpretativos básicos de la facultad que el Art. 108.1 de la LJS reconoce al Juzgador para, caso de apreciar que los hechos acreditados no tienen gravedad suficiente a fin de justificar el despido pero constituyen una infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, autorizar al empresario la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta. Es una facultad que conforme a lo dispuesto en el Art. 115.1 de la LJS es aplicable igualmente en los supuestos de sanciones distintas a la de despido.

La citada doctrina, no supone primar en la evaluación de la conducta los elementos personales del trabajador sancionado sobre los demás, sino incluirlos en el análisis para formar un juicio donde se hayan tenido en cuenta tanto los diversos factores objetivos y subjetivos relacionados con el hecho imputado como el contexto en que se produjo. Todos estos elementos son relevantes en la valoración de la gravedad y culpabilidad de la falta.

CUARTO.-De la aplicación al caso.-Ciertamente, como señaló la parte actora en sus conclusiones, y es también aceptado por la empresa demandada, no hubo por el trabajador apropiación de cantidad alguna, y de hecho, no consta que el demandante hubiera sido sancionado con anterioridad o ni siquiera advertido en relación a las normas de registro de viajeros, admitiéndose que 'lo conocen desde hace años y que nunca habían tenido ningún problema con el trabajador en este supuesto' (testifical Sr. Jose Ramón , min. 36), y ello pese a la considerable antigüedad en la empresa del trabajador demandante, que data del 2 de mayo de 2005.Se trata, por tanto, de determinar si efectivamente su conducta puede considerarse en este caso como trasgresora de la buena fe contractual a los efectos de justificar la grave sanción impuesta, teniendo en cuenta que, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en la doctrina antes citada y con anterioridad en tantas sentencias como SS de 30 abril 1991 , 4 febrero 1991 , 30 junio 1988 , 19 enero 1987 , 25 septiembre 1986 y 7 junio 1986 , 'no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1124 del Cc ), quién ha de conocer que su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo, pudiendo deberse la causa a su propia negligencia, imprudencia o descuido sin necesidad de un perjuicio económico para la empresa o, incluso, mediante la realización de la conducta sancionable con abuso de confianza, cuando se aprovecha de una especial situación (autonomía en el desarrollo del trabajo o dificultades de control y vigilancia por parte del empresario) para la comisión de la falta'.

Entrando en el fondo del asunto y en la consideración de la prueba practicada, resulta que en lo que la empresa demandada pretende que sea un hecho probado, figuraría que el trabajador Sr. Ricardo , en su calidad de conductor-perceptor, es quien tiene la responsabilidad única de llevar el control del acceso de los usuarios al autobús, manipular la máquina expendedora de billetes, expedir los billetes respectivos, entregar los mismos a los usuarios, proceder al cobro de su importe en caso de que sean abonados en efectivo y de expedir al término del servicio el ticket de cierre que contiene los datos del servicio realizado y que será entregado junto con la recaudación a la empresa; sin embargo, para poder accederse a ello debe estarse a que la responsabilidad no es un hecho, sino un concepto jurídico que no puede acceder al relato fáctico de una sentencia ( STS de 7 junio 1994 ).

Pues bien, en relación a tal atribución de responsabilidad, debe analizarse además de la documental ya citada, también a las testificales como la del Sr. Jose Ramón , -min. 23 al 36 de la grabación- quien hizo una explicación de los contenidos de los documentos nº 13 al 15 del ramo de prueba de la empresa demandada, y de la que se extrae que el doc. nº 13 (hoja de ocupación) es emitido por la máquina expendedora de tickets, tratándose del 'resumen del número de viajeros que deben ocupar el autobús, que debe coincidir con los emitidos' y ocurriendo que los inspectores 'contaron 24 personas, mientras que la expendedora había emitido 23', y que del 'cuadrante' -doc. 14- se deduce que el turno del actor en la línea inspeccionada empezó a las 9:25 horas, -si bien, del mismo también se deduce que el actor ya había realizado un servicio antes, iniciado su jornada laboral a las 6:00 horas con un descanso de 30 min. entre los dos servicios, y que de la 'hoja de ruta' -doc. 15- se colige que el autobús 'iba en hora' y tenía una 'baja ocupación' pues, según se deducía de los citados documentos, subieron 10 pasajeros en la parada de Magalluf, otros 9 en Palmanova, y 4 usuarios en la parada de Son Caliu donde se inició la inspección'; y conforme a todo ello, entendía dicho testigo que no pudo colarse nadie por las puertas traseras del autobús antes de la inspección pues 'ningún usuario compró billete en este recorrido que finalizara antes de Son Caliu, por lo que no tendrían que haberse abierto las puertas traseras' -min. 30 de la grabación-, lo cual, obviamente, no acredita que no se abrieran, pues ni tal extremo es registrado por la citada máquina, ni tampoco se trata ésta de una prueba legalmente hábil al efecto pues, recuérdese, es una declaración testifical, mencionando que el testigo que 'no tendría' que haberse dado la apertura de ambas puertas. Contestando después dicho testigo a preguntas del letrado de la parte actora sobre cómo funciona la máquina expendedora de tickets, que 'se le da el destino y la cantidad de pasajeros y la misma ejecuta emitiendo la cantidad correspondiente de tickets, y que tiene que dar físicamente el conductor... que no los coge el viajero sino que los mismos siempre se dan' -min. 36 de la grabación-, manifestación ésta que por cierto, no coincide con la declaración del testigo Sr. Agustín , quien manifestó, a las mismas preguntas, que 'los tickets los recogen los usuarios... y si éste no los ha cogido los tiene que entregar el conductor' -min. 44 de la grabación-, a lo cual puede añadirse, al margen de dicha testifical, que ello es observable en la práctica por cualquier usuario de autobús.

Por otra parte, el documento en que se apoya la empresa demandada (el manual del conductor emitido por la misma), en el que figuran las normas específicas para un servicio de calidad, y en su punto 4º, página 8, se dice que 'el conductor-perceptor es el responsable de que todos los usuarios viajen con su billete o abono de transporte debidamente acreditado' -doc. nº 16 de la demandada-, manual que dice la empresa es entregado a cada uno de los conductores cobradores, sin que en la documental contenida en el presente procedimiento conste, no obstante, firma de su recepción como recibo del mismo, y sin que tampoco haya quedado acreditado el conocimiento de su contenido pues, solicitado por la demandada el interrogatorio del trabajador, fue desistido posteriormente -min. 45-, por lo que no confirmó tal extremo, y por ende, esta argumentación no puede determinar responsabilidad ninguna.

Por su testifical, el inspector Sr. Agustín -min. 37 a 45 de la grabación- quien dijo haber trabajado también de conductor y quien ratificándose en su informe (doc. 12 de la demandada) explicó que en este caso subieron al autobús dos inspectores y 'que su compañero contó 24 viajeros y la máquina ponía 23, por lo que empezaron a pedir los billetes y llegaron a una pareja... un matrimonio mayor, extranjeros, que tenían solo un ticket y alegaron que el conductor les había dicho que éste valía por los dos y que ellos habían abonado tres euros' (min. 39), y que al preguntarle al conductor 'las únicas palabras que dijo son 'no sé'. Y ante las preguntas de ambos letrados sobre si estaba seguro de que dicha pareja había abonado el ticket y si tienen técnicas para ver si los usuarios mienten, contestó dicho testigo categóricamente que 'si' (min. 40), si bien, a preguntas del letrado del actor dice respecto a dichas 'técnicas' que 'depende de cómo te contesten... que no es lo mismo un chico joven que un matrimonio mayor... que la manera en que te lo dicen...' (min. 41), lo cual, al margen de que dicha aseveración por sí sola no resulta admisible en derecho para atribuir responsabilidad alguna, tampoco adivina este juzgador a qué tipo de técnicas se refiere el inspector que le permitan afirmar con tal perentoria que lo manifestado por la citada pareja fuere en realidad veraz, máxime cuando se trata de personas que para nada fueron oídas durante la tramitación del expediente contradictorio contra el trabajador, pero en cuyas manifestaciones se basa el motivo de la sanción de despido, y que, según se relata solo ahora en este acto de juicio, hicieren una supuesta 'pareja mayor' que viajaban con un solo ticket, - manifestaciones que luego se intentaron verificar en el acto del juicio por el Sr. Jose Ramón y el Sr. Agustín en forma no convincente por falta en este juicio de la prueba e intervención de las personas en que las tesis que se afirmaban se habrían de basar, y, -al menos en el caso de la demandada-, dar lugar a la eventual causa o razón por la que se hubiera de establecer dicho despido. A todo ello hay que añadir la propia contradicción (aludiéndose a la testifical del Sr. Agustín ) al manifestar a la pregunta de si es habitual que la gente se cole que 'no lo es... que nunca gente mayor... y que está seguro', para, a reglón seguido, indicar que él 'ha bajado a mucha gente que se cuela'. (min.42).

Testifical pues, la de los citados inspectores, cuya credibilidad probatoria al efecto del despido objeto de esta litis no le otorga este juzgador, -y no porque se dude de los hechos relatados por los mismos, que no se duda, y tampoco -aunque se tiene en cuenta- porque se trata de inspectores dependientes de la propia empresa demandada que carecen de presunción de veracidad, sino porque en sus manifestaciones, salvo en lo ya acreditado por la documental aportada, se contienen y basan en juicios de valor que los mismo otorgan a lo expresado por unos usuarios sobre los que -ha de decirse- no se acredita veracidad y de los que se dejaba de expresar en la carta de despido sus circunstancias concretas que solo ahora se incluían ('pareja mayor... extranjeros...') y las cuales ni siquiera aparecen en el escrito introductorio del expediente contradictorio contra el trabajador, lo que por sí solo ya le causa indefensión. En este caso, lo único que podría achacarse al demandante es un olvido en el desempeño de su trabajo, consistente en no expedir o no entregar el billete de que se trata. No obstante, pese al análisis de la prueba, la empresa insiste en que se ha transgredido la buena fe contractual y se ha dado un abuso de confianza, y lo cierto es que se denuncia por la empresa la infracción del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y del apartado c) del Capítulo V c) del Laudo Arbitral del Transporte por Carretera, de 24 de noviembre de 2000, en el conflicto derivado del proceso de sustitución negociada de la derogada Ordenanza Laboral para las Empresas de Transportes por Carretera, aprobada por Orden de 20 marzo 1971, en lo que se refiere al Subsector de Transporte de Viajeros por Carretera, publicado en el BOE 48/2001, de 24 de febrero de 2001.

Pues bien, como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia citada de la Sala Cuarta de fecha 19 de julio de 2017 (Rec. 2.643/2009 ), como ya hiciera en más lejanas como la de 17 de noviembre de 1.988, que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , ha declarado el Alto Tribunal que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente', doctrina que se mantuvo también en la STS de 21 de octubre de 1991 .

En el presente supuesto, y aun en el caso de aceptarse la tesis de la empresa, lo único que podría atribuirse es que el demandante, cuando estaba prestando servicios como conductor y cobrador en un autobús de la demandada, recibiera de un viajero el importe de su viaje, pero no le entregara el billete correspondiente, ni éste lo pidiera, lo que ha sido sancionado por la empresa con el despido, sanción que en esta sentencia debe calificarse como improcedente, pues en la conducta del demandante no concurren la gravedad y culpabilidad que, a tenor de la doctrina expuesta, son necesarias para que un despido esté justificado. No consta que el actor se quedara con el importe de este billete -con el euro y cincuenta céntimos-, ni tampoco se acredita la versión de los dos usuarios que mencionan los inspectores, sin participación alguna de ninguno de ellos en este juicio -ni para confirmación de este punto, ni para ninguno de los otros que se exponían como ejemplos de presunción de la infracción cometida por el conductor-, y sin que su mera afirmación sobre la negativa a la entrega de un ticket pese haber abonado dos, pueda declarase probado, tal como tampoco se ha probado que en el periodo de tiempo que aquí interesa, no se hubiera producido la apertura de ambas puertas del vehículo. Así lo entiende este juzgador porque, en primer lugar, ni la empresa alegó ni ha probado que al final de la jornada de trabajo del demandante de las cuentas de lo recaudado en el autobús pudiera deducirse que el demandante se hubiera apoderado de ese importe porque cuadraron las cuentas coincidiendo el número de billetes expedidos con el importe de lo recaudado, debiéndose razonar que también podría suceder que, a pesar de que no se expidiera el billete, en la recaudación sobrara su importe; pero es que también pudiera suceder lo contrario, que el billete se hubiera expedido y cobrado, aunque no se entregó por olvido, con lo que, de todas formas las cuentas cuadrarían, y por ello, lo único que podría achacarse al demandante es un olvido en el desempeño de su trabajo, consistente no expedir o no entregar el billete de que se trata y, aunque es cierto que en el incumplimiento consistente en la transgresión de la buena fe contractual se puede incurrir -como bien insiste la demandada- tanto de forma intencionada, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien le ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, imponiéndose una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor de acuerdo con el cargo desempeñado y confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de faltas sea necesario que se acredite la existencia de un lucro personal ni haber causado daño a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado en su caso, pues, basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad, la conducta del demandante carece en este caso de la gravedad suficiente como para dar lugar a la máxima sanción que se puede imponer a un trabajador en el ámbito del contrato de trabajo; debiendo añadirse para finalizar, que ciertamente este juzgador debe atender a la documental y testifical aportada por la empresa demandada en defensa de su tesis, pero lo que bajo ningún concepto está llamado a acoger este juzgador es que las solas manifestaciones de dos usuarios, hechas valer primero ante los inspectores de la propia empresa -que no ante este Juzgado- se conviertan por sí mismas y sin ningún otro refrendo, en condicionante resolutorio de la presente litis, ya que acceder a ello conllevaría abandonar a la exclusiva voluntad de la demandada la valoración jurídica de las causas del despido, con notorio desprecio de los principios que dominan la distribución de la carga de la prueba, estándose por tanto, en el caso, a estimar la pretensión de la demanda rectora de autos y declarar la improcedencia del despido.

Y lo expuesto, para nada se opone a lo que se establece en el mencionado laudo arbitral pues, aunque según él sean susceptible de despido la transgresión de la buena fe contractual, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, de lo dicho se desprende que aquí no puede considerarse que el demandante haya incurrido en ninguna conducta que pueda encajarse en estas, bastando con recordar que en absoluto está acreditado que se quedara con el importe del billete no entregado, y que si bien, la empresa demandada dejó claro en su contestación que el despido no se debía a ello, sino a una transgresión de la buena fe en tanto el ticket es fundamental tanto para la empresa como para el resguardo de los propios derechos del usuario viajero, por cuanto alude dicha empresa para apoyar su tesis a sendas sentencias de Juzgados de lo Social entre las que se halla éste mismo Juzgado nº 2, así como una sentencia del TSJ de esta misma jurisdicción y Comunidad Autónoma, pero tampoco impone una conclusión distinta a la expuesta la doctrina contenida en las citadas sentencias porque, aparte de que dichas sentencias no constituyen jurisprudencia - artículo 1.6 del Código Civil y artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, los supuestos que resuelven las indicadas resoluciones distan mucho de la realidad aquí acreditada, ya no solo respecto a la cantidad de tickets-usuarios en juego sino también respecto a los hechos que se consideran probados en unas y otras; y que tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de mayo de 2005, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina número 1728/2004 , 'La Sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 30 de enero y 18 de mayo de 1992 , 15 y 29 de enero de 1997 , 6 de abril , 2 de junio y 13 de noviembre de 2000 ); criterio, que también se reitera en resoluciones más recientes, ente las que pueden citarse las sentencias de 26 de abril de 2001 (rec. 1302/2000 ), 12 de febrero de 2002 (rec. 359/2001 ), 25 de marzo de 2002 (rec. 1292/2001 ), 6 de marzo de 2002 (rec. 2940/2001 ) y 26 de febrero de 2002 que se ha aplicado incluso en casos límite, en los que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación.'.

Del despido improcedente.-En definitiva, al no haber quedado acreditado el incumplimiento alegado por la demandada en su escrito de comunicación del despido, éste ha de ser considerado improcedente a tenor de los arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS , con los efectos previstos para el mismo por los arts. 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , condenando a la empresa a la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Sólo en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Para el cálculo de la indemnización, atendiendo a la antigüedad del trabajador D. Ricardo (02/05/2005), y un salario bruto de 78,28 euros/día, y aplicando la Disposición Transitoria 5º del RD Ley 3/2.012 , el importe indemnizatorio asciende, salvo error u omisión, a36.419,77 euros. De verificarse la opción por el pago de la indemnización, la relación laboral se entenderá extinguida en la fecha del cese de la prestación de los servicios. De efectuarse la opción por la readmisión del trabajador, en trámite de ejecución de sentencia se procederá a la liquidación del importe de los salarios de tramitación.

QUINTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO la demanda sobre despido interpuesta por D. Ricardo ,debo declarar y declaro la improcedencia del despidodel que ha sido objeto con efectos de día 14 de septiembre de 2.016 por la empresa demandada TRANSABUS S.L.U,a la que condenoa que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 14/09/2016 y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia, o bien, a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de36.419,77 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia,advirtiendoa la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, previniéndolas que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, podrá interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.

Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Leída y publicada la anterior resolución en el día de su fecha por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública y esnotificada a las partes, quedando su original en el Libro Oficial de Resoluciones y copia testimoniada en los autos. Doy fe.