Sentencia SOCIAL Nº 34/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 523/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

R. S. 523/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0031281
Procedimiento Recurso de Suplicación 523/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Despidos / Ceses en general 712/2015
Materia : Despido
Sentencia número: 34
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintinueve de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 523/2017, formalizado por el LETRADO D. ALBERTO MARTIN FINCIAS
en nombre y representación de JALTER SA, contra la sentencia de fecha veintidós de noviembre de dos mil
dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 712/2015, seguidos a instancia de D. Porfirio frente a JALTER SA, en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el demandante D. Porfirio ha venido prestando servicios para las empresas JALTER SA desde el día 03/04/2006, con la categoría profesional de Conductor-Repartidor de bombonas de butano de la compañía REPSOL de las que su empresa es distribuidora, (Hecho incontrovertido reconocido por el actor en prueba de interrogatorio.) Percibiendo una remuneración bruta mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 18.200.-€/ brutos anuales ,49,86 .-€/día. (Hecho incontrovertido)

SEGUNDO.- Que con fecha 12/05/2015 la empleadora demandada despidió al demandante notificándole el mismo día mediante carta dicha decisión, para producir efecto desde esta fecha; y alegándose como fundamento del despido transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza tipificada en el artículo 54-2b del ET , en base a los hechos que en la comunicación escrita se relatan y que aquí se dan por reproducidos a los solos efectos narrativos. (Folios 29 a 35 de lo actuado)

TERCERO.- Con fecha01/10/2013 como consecuencia de la resolución del Juzgado de Instrucción nº 8 de Majadahonda por la que se condena al actor a la privación del permiso de conducir por espacio de dos años y un día , la empresa suspendió el contrato del trabajo que le vinculaba con el trabajador accionante hasta el día 01/10/2015, folio 40.



CUARTO.- De los hechos imputados en la carta de despido se declaran probados los siguientes: El demandante fue objeto de seguimiento por parte de un detective privado los días 2, 4, 9, 10, 12,18, 23, 24, 25, con los resultados que se recogen en el informe elaborado por el mismo y ratificado en el acto de juicio obrante a los folios 100 y ss de lo actuado. Durante dichos días el actor sale de su domicilio en un vehículo matricula 1014FHK rotulado por la empresa PRIONAL SL y dedicado a la distribución de bombonas de butano CEPSA. El actor ocupa el asiento del copiloto y se encarga de la carga y descarga de las bombonas de butano de la citada compañía camión y entregarlas o retirarlas de varios establecimientos y domicilios particulares.



QUINTO.-Que se interpuso papeleta de demanda el 11/06/2015 y el acto de conciliación se celebró el 29/06/2015 con el resultado de Sin Avenencia, promoviéndose el presente procedimiento, que tuvo entrada el 02/07/2015.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Porfirio contra JALTER SA , debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial extintiva del contrato en aplicación de lo establecido en el art. 55 del ET .

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del mismo texto legal , debo condenar al empresario a: 1º) A que readmita a la trabajadora en el puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que regían con anterioridad al cese o su opción, sustituya la obligación de readmitir por el abono al trabajador de una indemnización en cantidad de 18.760,96 - Euros calculada desde la fecha de antigüedad hasta el 12/02/2012 a razón de 45 días de salario y desde el 12/02/2012 hasta la fecha de despido a razón de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores de prestación de servicios con los límites legalmente establecidos.

La opción debe efectuarse por escrito o mediante comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de la instancia.

La opción por la indemnización determina la extinción del contrato de trabajo que se entienda producida en la fecha del cese efectivo del trabajador.

De no efectuarse la opción, o realizarse de forma distinta a lo establecido, se entenderá efectuada por la readmisión.

2º) Sólo en el caso de que se opte por la readmisión o se entienda que ésta debe producirse conforme a lo expuesto, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Éstos equivaldrían a una cantidad igual a la suma de los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fue anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación a razón de 49,86- Euros/día.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte JALTER SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/01/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia ha estimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos declarando la improcedencia del despido operado con las consecuencias inherentes a dicha declaración; frente a ella se alza en suplicación la representación letrada de JALTER SA formulando un único motivo de recurso con destino a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO . Con correcto amparo procesal denuncia en un único motivo infracción de los artículos 55.4 y 52.2.d del ET .

Entiende en esencia que el trabajador hay incurrido en abuso de confianza así como quebrado la buena fe contractual y ha concurrido deslealmente con la recurrente , al realizar mientras su contrato estaba en suspenso la misma actividad de reparto de bombonas de butano para otra empresa y en la misma zona geográfica que la demandada.

Los datos esenciales para la resolución de la cuestión, son los siguientes; el trabajador conductor repartidor de bombonas de butano de la compañía Repsol de las que su empresa es distribuidora, es condenado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Majadahonda a la privación del carnet de conducir durante dos años y un día; a raíz de la referida condena la empresa suspende la prestación de servicios hasta el 1 de octubre de 2015, fecha de cumplimiento de la misma; durante el mes de marzo de 2015 es sometido a un seguimiento por detective de la empresa , constatándose que repartía ( no consta que condujese) de forma no continuada (FD 2º párrafo 2º con valor factico) bombonas de butano para la empresa PRIONAL distribuidora de bombonas de CEPSA.

Según el artículo 54 del ET , el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (Recurso: 2643/2009 ) la jurisprudencia social, ha establecido un cuerpo de doctrina sobre las conexas causas de despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo razonando que '...

cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...'.

La Sala no puede compartir los razonamientos que esgrime la empresa , pues esta no ha probado suficientemente el hecho que se imputa en la carta de despido de deslealtad y trasgresión de la buena fe por el hecho de repartir bombonas de butano para otra empresa, porque que el trabajador vio suspendido su contrato de trabajo a consecuencia de su retirada del carnet de conducir , pues era conductor- repartidor para la demandada y en consecuencia no podía incurrir en competencia desleal, ex art. 21.1 ET por el simple hecho de que no consta fuera prohibido por la empresa al menos en el periodo coincidente con la suspensión del contrato, que constituye más bien una manifestación de pluriempleo o 'pluri-actividad', no prohibida por nuestro ordenamiento. Por ello el despido del actor no puede justificarse en esta sola causa, con lo que el motivo se desestima.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa JALTER SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, de fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciséis , en los autos nº 712/105, sobre despido, seguidos a instancia de Porfirio , contra la recurrente, confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0523-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0523-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 1-2-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.