Sentencia SOCIAL Nº 34/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2140/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2140/2019NIG PV 48.04.4-19/003526NIG
CGPJ48020.44.4-2019/0003526
SENTENCIA N.º: 34/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª
ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Braulio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Siete de los de BILBAO, de 22 de julio de 2019, dictada en proceso sobre Cantidad (EXT), y entablado por el
ahora también recurrente frente a la AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO y FOGASA.Es Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Braulio presta servicios laborales para la empresa demandada con una antigüedad desde el 1/12/1998, categoría profesional de Policía Portuario, y salario bruto mensual de 2.462,91 euros.

SEGUNDO.- El actor ha permanecido en situación de IT desde el 15/11/2016 hasta el 1/12/2017 y desde el 18/12/2017 hasta el 13/12/2018.

TERCERO.- El 31/01/2019 el Servicio de Prevención ha practicado un reconocimiento medico 'retorno de IT' al actor, y como resultado del mismo se le considera Apto con limitaciones para el puesto de trabajo de gestión y protección portuaria, limitado en las siguientes condiciones: nocturnidad, conducción de vehículos y alturas. Se tiene por reproducido el doc. nº 2 de la empresa.

CUARTO.- Como consecuencia de ello, la empresa ha adscrito al actor al turno de tarde.

QUINTO.- El trabajador en fecha 8/04/2019 comunicó a la empresa su voluntad de extinguir el contrato con efectos de 12/04/2019 ex art.

41.3 ET. Se tiene por reproducida la citada comunicación, adjunta al escrito de demanda.

SEXTO.- La empresa contestó la citada solicitud rechazando la misma, indicando que no se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino el cumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y adaptación al puesto de trabajo a los riesgos propios de la salud del trabajador, añadiendo que no constan perjuicios. Se tiene por reproducida la citada comunicación, adjunta al escrito de demanda.SEPTIMO.- Se tienen por reproducidas las nóminas del actor aportadas por la parte actora como doc. nº 2 y 3.OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa demandada AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO, desestimo la demanda presentada por Braulio contra AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO y FOGASA, absolviendo a la empresa de las pretensiones contenidas en la misma.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Autoridad Portuaria de Bilbao (la Autoridad Portuaria, en adelante).

CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 25 de noviembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 7 de diciembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Braulio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 12 de abril de 2019, que se extinguiese el contrato de trabajo que le unía con su empleadora al habérsele modificado de manera muy sustancial, con abono de la indemnización prevista para ese supuesto y en consonancia a lo establecido en el art. 41.3, del Estatuto de los Trabajadores (ET), La sentencia del siguiente 22 de julio y del Juzgado de referencia, apreció la excepción de inadecuación de procedimiento. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), al considerar insuficiente la relación de hechos probados; con violación del art. 138, puesto en relación con el art. 97, ambos de la LRJS. El segundo se remite a la 'letra b)' y aunque no lo dice, seguramente por error, es claro que a la vista de su contenido vuelve a referirse al art. 193; afecta a los hechos probados en forma de adición de dos nuevos y, a su vez, a la supresión del cuarto. Finalmente, el tercero toma como sustento el apartado c) y siempre de ese precepto; denuncia la infracción del art. 138.7, de ese mismo Texto legal; puesto en relación con los nums. 1.b), c), d) y f), y 3, del art. 41, del ET.



TERCERO.- Del conjunto de los alegatos de la parte actora y aunque con no demasiada claridad expositiva, parece desprenderse que vuelve a defender que la acción interpuesta es adecuada. También la impugnante se ratifica en la existencia de inadecuación de procedimiento, ya invocada en la vista oral, y tal como se ha refrendado judicialmente.

Destaquemos, previamente, que la denominada excepción de inadecuación de procedimiento ha de considerar marginal y excepcional en cuanto a su existencia y consiguiente admisibilidad, tras la entrada en vigor de la LRJS, concretamente de su art. 102.2. En ese orden de cosas resaltaremos su último inciso en cuanto que es el que recoge tales excepciones.

Pero esta precisión y más aun la posible reconversión procesal que ese precepto obliga, no es trascendente en este litigio y por lo que ahora veremos.A tal efecto el art. 138, de la LRJS, se refiere al procedimiento especial de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que a su vez aparecen reguladas en el art. 41.1, del ET, en términos generales. Sin embargo, no es ese en el marco procesal en el que nos movemos en este procedimiento. En este supuesto no se impugna la existencia de una modificación sustancial y a diferencia del regulado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) de 18-12-2013, rec. 2566/2012; aplicada por la Magistrada. Por tanto, el Sr. Braulio no solicita que se declare nula, justificada o injustificada su adscripción al turno de tarde - art. 138.7, de la LRJS. Se da por existente tal modificación y además no la impugna judicialmente. Y como consecuencia de ello el trabajador interpone una simple demanda declarativa y a la que se anuda una petición de cantidad. Doble solicitud que se regula por el proceso ordinario establecido en los arts. 76 a 101, ambos inclusive y siempre de ese mismo Texto. En ese mismo orden de cosas, la petición que hoy articula tiene autonomía y sustantividad procesal propia. Por tanto y a modo de ejemplo, si su cuantía supera los 3.000 euros, puede entablarse la Suplicación -191.2.g)-, que la impide - art. 138.6-; o está sujeta al plazo de prescripción - art. 59.2, del ET- frente al de caducidad - art. 138.1 y 59.4, del ET-. Autonomía que da lugar a sentencias tales como la del TS, de 18-10-2016, rec. 494/15.Cuestión distinta es que en el proceso actualmente en curso pueda debatirse y a modo de cuestión previa - art. 4.2, de la LRJS-, si realmente se ha producido una modificación de esa naturaleza que a su vez permitiera discutirse seguidamente y de ser la respuesta positiva, que existía base suficiente para la declaración extintiva indemnizada que se solicita. Con desestimación automática, por el contrario, si la tesis es que no ha tenido lugar tal modificación; en cuanto que esa declaración y específica indemnización está ligada normativamente y de forma exclusiva a esa figura.

Llegados a este punto y ante nuestras discrepancias con la pretendida inadecuación, podríamos especular con la declaración de la nulidad de actuaciones, con devolución de los autos a su origen para que dictara nueva resolución en la que partiera de que el tipo de proceso entablado era ajustado a derecho. Sin embargo y en consonancia lo establecido en el art. 202.2, de la LRJS, continuaremos con el Recurso formulado y, en su caso, entraremos a analizar el fondo del asunto.



CUARTO.- Tras esa precisión, habrá que pronunciarse, seguidamente, sobre la solicitud de nulidad que articula en su primer motivo de Suplicación y que recordemos tomaba como referencia la a su juicio insuficiencia del relato fáctico en origen y en cuanto que dicha ausencia le generaba indefensión.Para obtener una declaración como la propugnada por el recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado -sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del afectado, privándole de esa manera el justificar sus derechos eintereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS-. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa.

No puede aceptarse una medida tan extrema. En ese orden de cosas y aun cuando efectivamente pueda reputarse de escueto el relato fáctico, tanto el siguiente motivo de Suplicación, dirigido a completarlo/alterarlo, como, especialmente las manifestaciones que se recogen en el escrito de impugnación y que a continuación comentamos, son más que suficientes para evitar la declaración de nulidad.



QUINTO.- El segundo motivo de Suplicación pretende una serie de modificaciones en la relación de hechos probados. Pues bien y con independencia de su a veces deficiente formulación procesal, como sería el caso del último ordinal que pretende añadir, las aceptamos en líneas generales. Así, la propia empleadora muestra su conformidad con tales asertos al entender que no son litigiosos. Para corroborar lo que estamos indicando, trascribiremos lo argumentado en los dos primeros párrafos de la página 5, del escrito de impugnación. Es decir:'...que no se pone en cuestión la diferencia retributiva existente entre el período previo a la decisión empresarial y el período posterior.En cuanto a la supresión del hecho cuarto y a la adición de otro hecho probado que explicite que, tras la modificación operada, el accionante ha sido privado de todas sus funciones, salvo el control de acceso en garita, como ya se ha indicado, no existe discusión entre las partes sobre el alcance y contenido de los cambios hechos en el trabajo del demandante, por lo que la modificación pretendida resulta innecesaria, lo que debe llevar a desestimar el motivo...'

SEXTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación y en consonancia al art. 193.c), de la LRJS, le sirve para denunciar la infracción de las normas de las que ya nos hicimos eco en nuestro segundo fundamento de derecho.La parte actora alega que las medidas adoptadas por la Autoridad Portuaria conllevan una mutación/ disminución salarial, concretamente de un tercio de su salario; al igual que de gran parte de sus funciones de policía portuario. Sin que puedan justificarse, continúa, desde lo que denomina 'perspectiva médica', utilizando la empresa y de manera inadecuada, la salvaguarda de su salud.La confluencia de un determinado informe del Servicio de Prevención de la demandada, que declaró al Sr. Braulio apto con limitaciones para sus labores como policía portuario, plantea una evidente discusión sobre si la empresa en base al mismo procede a modificarle una serie de condiciones de trabajo y que a priori podrían ser incardinables en el art.

41.1, del ET. Estamos pues en el debate previo y a la par inevitable a la cuestión extintiva e indemnizatoria que se nos plantea en este procedimiento. Tal como ya anunciábamos en nuestro tercer fundamento de derecho.La sentencia del TS de la que se hace eco la Juzgadora de instancia de 18-12-2013, revocó una resolución anterior de esta Sala y donde expresamos un criterio discordante. Es decir, entendíamos que aunque el origen de esa decisión empresarial fuera un informe de las características de referencia, ello no era óbice para que pudiera hablarse de una modificación sustancial en las condiciones de trabajo y consecuencia directa del anterior. De tal manera que una vez cumplidos los requisitos formalmente establecidos por parte de la empleadora, para lo cual tampoco existen problemas específicos, de ser impugnada por el afectado podría convalidarse o no judicialmente, con las consecuencias también establecidas en el art. 41, del ET, para cualquiera de las decisiones que pudiéramos tomar. No veíamos pues esa incompatibilidad para ese tratamiento procedimental.No obstante, tenemos que atender al criterio jurisprudencial y expuesto en unificación de doctrina. Por lo tanto, hay que ratificar que no existe la pretendida modificación sustancial y con desestimación del presente Recurso, en base a que:'...a tenor de lo dispuesto en el art. 16 LPRL, la empresa está obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto. De ahí que, establecido el plan de prevención, en atención a la previa evaluación, las medidas que en los protocolos de prevención se establecen devienen imperativas para la empresa. Por consiguiente, la adopción de una medida prevista, como puede ser el cambio de turnos para evitar el trabajo nocturno mientras persista el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41ET, ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido...Sin que quepa duda de que la decisión empresarial aquí controvertida no puede estar amparada por el ius variandi, no estaba sin embargo constreñida a los límites del citado art. 41ET, sino, en su caso, a la regulación específica a la que se acogía. Quiere con ello decirse que, con independencia de la posibilidad de analizar la adecuación del cambio de turno y su acomodo a las medidas preventivas en las que se sustentaba, lo cierto es que no cabía imponer a la empresa el cauce de la modificación sustancial de condiciones...'.Un último apunte y enlazando con lo argumentado por el TS en este último inciso. Así y aunque trascienda a este litigio, visto el como y porqué se ejercita la pretensión en curso, el trabajador no está impedido procesalmente y si ese es su deseo, para impugnar la readaptación laboral a la que se le ha sometido y las concretas circunstancias en que actualmente desarrolla su actividad, por si entiende que no ha sido ajustada a derecho y con todas las consecuencias que pueda a su juicio deducir.

SÉPTIMO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Braulio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao, de 22 de julio de 2019, dictada en el procedimiento 336/2019; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2140-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2140-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.