Sentencia Social Nº 340/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1147/2005 de 23 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00340/2006

Recurso núm.1147/2005

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a veintitrés de marzo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Serafin, sobre Seguridad Social, siendo demandados Asepeyo y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de Septiembre de 2005 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el 2-5-1960 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM000.

La base reguladora asciende a 1.116,60 euros.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 27-10-04 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria el 28-10-04 para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la declaración del demandante como afecto de lesiones permanentes no invalidantes números 71 y 110 del baremo, cuantía total de 895,51 euros, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS el 29-10-04.

La vía administrativa previa ha quedado agotada.

(El demandante ha percibido la cuantía indicada relativa a las lesiones permanentes reconocidas).

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas, al sufrir percance mientras prestaba servicios para su empresa el 30-12-03.

(Hombro derecho) rotura completa de uno de los tendones inferiores del subescapular con signos inflamatorios asociados; abordaje quirúrgico.

Afectación de la porción larga del bíceps (hombro derecho)

4º. - El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

Limitación de la movilidad del hombro derecho: abdución 90º, antepulsión 110º, últimos grados en rotación externa retropulsión.

Ligera pérdida de fuerza en hombro derecho.

5º-. La profesión habitual del demandante es la de montador-soldador de estructuras metálicas: manejo de porras, martillos, sopletes, carga de pesos pequeños, trabajo frecuente en altura.

6º.- El demandante es diestro.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada y declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con las consecuencias legales.

Frente a este fallo interpone recurso la Mutua demandada. El primer motivo le formaliza al amparo del artículo 191. b) de la L.P.L . para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicados. En concreto solicita que del ordinal cuarto de los hechos probados se suprima la afirmación siguiente: "Ligera pérdida de la fuerza en hombro derecho".

Argumenta que el informe médico de síntesis, folios 29 y 30, nada menciona respecto a una pérdida de fuerza, únicamente se dice que el hombro derecho "parece" menos musculado que el izquierdo. En definitiva, si la sentencia dice asumir el informe de síntesis, habrá que asumirle en su integridad y también en su literalidad, sin modificarlo, ni interpretarlo, por tanto, solicita que se proceda a la supresión interesada.

SEGUNDO.- El motivo no debe prosperar porque si bien literalmente en el fundamento primero se hace constar que los hechos probados provienen entre otras pruebas del informe del E.V.I., no es lo menos que se practicó prueba pericial a instancia del actor y en dicho informe se hace referencia a la pérdida de fuerza que acogió como dato probado el juzgado de instancia, debiendo significarse que en el proceso laboral existe e una única instancia y ello comporta que el único Juez competente para valorar la prueba en su plenitud sea el que celebró el juicio y si bien puede revisarse la prueba en esta alzada, a través de las pruebas documentales y periciales, para ello bien una u otra pruebas deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, lo que como hemos señalado, al existir prueba documental suficiente sobre el hecho cuestionado, el motivo debe ser desestimado ante la legítima valoración de la prueba hecha por el juzgador "a quo".

TERCERO.- Al amparo del artículo 191. c) de la L.P.L . se formaliza el motivo segundo y se alega la infracción por aplicación indebida del artículo 137.3 de la L.G.S.S . que dispone como grado de invalidez la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Argumenta que en el presente litigio se trata de un - trabajador que ostenta la categoría de montador-soldador de estructuras metálicas, cuyas funciones se recogen en el ordinal quinto, empleando porras, martillos y sopletes, con cargas de pequeños pesos, trabajando en ocasiones en altura.

La dolencia que presenta el trabajador es una limitación de movilidad del hombro derecho. Limitación en todo caso inferior al 50% (el INSS aplica el baremo 71, la Mutua lo cifra en un 23%) y la sentencia indica que la limitación de la movilidad no es excesiva.

Puestas las descritas secuelas en relación con la profesión ejercida, se observa que el trabajador tendrá alguna dificultad para levantar el hombro por encima de la cabeza, por tanto, únicamente para realizar tareas muy concretas de su trabajo, no para el resto, que sin duda, no precisan elevar el brazo por encima de la horizontal, en virtud de lo cual, esta parte entiende, que el trabajador podrá acometer el núcleo fundamental o esencial de su profesión, sin que supongan sus dolencias una reducción del rendimiento superior a un tercio de lo normal ni se traduzca en una mayor penosidad en la ejecución de las mismas.

Cita diferentes sentencias esta Sala que en casos similares han considerado que el menoscabo no superior a la pérdida de la movilidad del hombro rector en menos del 50% no es tributario de una incapacidad permanente parcial, solicita en definitiva que con estimación del motivo se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a la Mutua recurrente de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- El accidente de trabajo consistió en rotura completa de uno de los tendones inferiores del subescapular que precisó abordaje quirúrgico, siendo las secuelas resultantes objeto de valoración; en cuanto a la limitación de la movilidad del hombro derecho conserva la abducción 90º, antepulsión 110º, pérdida de la movilidad en los últimos grados en rotación externa y retropulsión y también presenta como menoscabo funcional, ligera pérdida de fuerza en hombro derecho.

El actualmente vigente artículo 137.3 del Texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, según su Disposición Transitoria Quinta bis , en su redacción debida a la Ley 24/97, de 15 de julio , que introduce una nueva redacción del citado precepto, se precisa una reducción anatómica o funcional significativa que altere en más del 33% en rendimiento habitual en el trabajo, para el reconocimiento de la situación pretendida de incapacidad permanente parcial.

En conclusión vigente el artículo 3.1 del Decreto 1646/72 se define la incapacidad permanente parcial como aquélla que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual sin impedirle la realización de las fundamentales tareas de la misma.

La Sala considera que el criterio del juzgador de instancia no es acertado, porque aunque como argumento razona en el fundamento tercero que el testigo propuesto expresó que en ocasiones el trabajo que realiza el operario exige el empleo del hombro derecho en posiciones forzadas y que actualmente no está en condiciones de realizarle, lo esencial acreditado es que la movilidad del hombro derecho es inferior al 50%, como resulta de las repercusiones funcionales que se concretan en el ordinal cuarto y la pérdida de la fuerza en el hombro derecho es ligera, en consecuencia no puede afirmarse que la reducción anatómica o funcional sea significativa y que disminuya en un 33% o más su rendimiento normal y ello es así teniendo en cuenta la profesión habitual de montador-soldador de estructuras metálicas, manejo de porras, martillos, sopletes, carga de pesos pequeños, trabajo frecuente en altura, por las reducidas limitaciones que han resultado acreditadas, entre otras sentencias de la Sala en el mismo sentido, S. de 26-10-2004, Rec 573/2004 y S. 12-01-2.005, Rec 923/2.004 .

Es ajustada por tanto la valoración de las secuelas en los términos expresados en la resolución del INSS que declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Se estima el motivo y con ello el recurso, por lo que no se hace preciso examinar y valorar el motivo tercero.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Santander y Cantabria con fecha 22 de septiembre de 2.005, autos 85/2005 , que revocamos, desestimamos la demanda formulada por D. Serafin contra la MUTUA recurrente, IZAR SOCIEDAD COOPERATIVA , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social, y absolvemos a los demandados y con carácter principal a la citada Mutua ASEPEYO de las pretensiones deducidas en su contra.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.