Sentencia Social Nº 340/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2007 de 17 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00340/2007

Recurso núm. 297/2007

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilmo.Sr.D. Santiago Pérez Obregón

Ilmo.Sr.D. Jesús Mª Martin Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a diecisiete de Abril de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo.Sr.D. Jesús Mª Martin Morillo quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Enrique , sobre Seguridad Social, siendo demandados Tesorería General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de Enero de 2007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º. - D. Enrique , nacido el día 13-1-52, instó expediente de invalidez permanente absoluta, el cual concluyó mediante sentencia del TSJ de Cantabria de fecha 2-600 , por la que conforme a las secuelas reconocidas pancreatitis crónica, diabetes mellitus insulinodependiente, hepatopatía etílica- , otorgaba el derecho a percibir una pensión de invalidez permanente total para su profesión habitual de chófer-mecánico en el REA de la Seguridad Social por cuenta propia. (F.87 y ss.)

2º.- Solicitada aclaración de sentencia por la parte actora, al no haberse solicitado la incapacidad en el grado de total, dado que percibía una pensión asistencial por discapacidad del 68% de cuantía superior, el pronunciamiento de la sentencia del TSJ fue dej ado sin efecto. (No controvertido)

3º. - Como consecuencia de variaciones en la unidad económica familiar -el hijo trabaja- , la anterior prestación asistencial le fue retirada al actor, solicitando nuevamente el inicio de un expediente de invalidez permanente en fecha 28-10-05 desde la situación de no alta o situación asimilada. (No controvertido, f.39)

4º.- En fecha 13-12-05 el IN SS resolvió:

"1º. - Que en la fecha del Hecho Causante (28-10-2005), el trabajador no se encuentra en situación de alta o en la de asimilada al alta, en ninguno de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social.

2°.- Que si bien el trabajador reúne el período mínimo de cotización exigido para las situaciones de no alta (5.475 días, de la siguiente forma: 2.587 días en el Régimen Especial Agrario, desde el 1- 06-1982 hasta el 30-06-1989, 1.249 días de cotización en el Régimen Especial de Autónomos, desde el 1-71989 hasta el 30-11-1992 y 2.065 días en el Régimen General, desde el 25-3-1975 hasta el 8-1-1994, figurando diversos períodos y empresas; no reúne sin embargo el período de cotización específico, toda vez que no acredita que una quinta parte del período mínimo de cotización exigidos (1.095 días), se encuentra comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del Hecho Causante (del 28-10-1995 al 28-10-2005), no teniendo el trabajador acreditadas cotizaciones durante dicho período.

3°.- Que a juicio del Equipo de Valoración de Incapacidades, las lesiones definitivas que padece el trabajador son las siguientes: "Hepatología crónica de origen etílico. Etilismo crónico. Pancreatitis crónica calcificante de origen etílico. Insuficiencia pancreática exocrina y endocrina. Pseudoquiste pancreático Diabetes Mellitas se cundaria a insulin-dependiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por no reunir el requisito de que, al menos tres años (un quinto del período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o de gran invalidez en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentrote los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante según lo establecido en el artículo 138.3, en relación con el 138.2 .b), y en la disposición adicional octava número 1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1194, de 20 de junio (BOE 29/06/94 ).

RESUELVE

DENEGAR: a D. Enrique , la prestación de Incapacidad Permanente, por las causas anteriormente expuestas" (F.34)

QUINTO.- Las secuelas que padece el actor son:

ETILISMO CRÓNICO

HEPATOPATÍA CRÓNICA

PANCREATITIS CRÓNICA CALCIFICANTE CON PSEUDOQUISTE INSUFICIENCIA PANCREÁTICA EXOCRINA y ENDOCRINA

DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE

ASTENIA

DELGADEZ MARCADA

6º.- Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por los mismos motivos ya expuestos. (F.58)

7º. - La base reguladora para la invalidez permanente absoluta o total asciende a 473,22 €/mes, el régimen de imputación el REA de la Seguridad Social por cuenta propia, y la fecha de efectos económicos sería el 11-11-05.

8º.- El actor no ha llevado a cabo actividad alguna que haya dada lugar a su inclusión en alguno de los regímenes de la Seguridad Social desde 8-1-94. (No controvertido)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció el recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta y el reconocimiento del derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absuelve a los demandados, se alza en suplicación su representación letrada, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , a fin de que, previa la fijación como fecha del hecho causante de la prestación interesada el día 18 de noviembre de 1997, se reconozca al actor afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Segundo.- Denuncia el recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción, por inaplicación, del Art. 137.5º de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con el Art. 138.2).b) y 3 ) del mismo texto legal, por considerar que su estado de salud le hace a acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión y oficio y que la fecha del hecho causante de dicha prestación se ha de situar en el año 1997, fecha en que, a su instancia, se tramito otro expediente de invalidez permanente que fue rematado, tras el oportuno procedimiento judicial, por el pronunciamiento de esta Sala que le reconocía una incapacidad permanente total para su profesión habitual de chofer mecánico en el régimen especial agrario de al seguridad social.

Por el contrario, entiende la Entidad Gestora que no procede realizar la declaración pretendida porque, sin negar la trascendencia invalidante del cuadro secuelar que padece el actor, lo cierto es que ni se hallaba de alta en la Seguridad Social ni tampoco reunía el periodo de carencia especifica - haber cotizado tres años dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante- , en el supuesto de que se le considerara acreedor de una incapacidad permanente en el grado solicitado, pues en tal caso el hecho causante habría que situarlo el 28 de octubre de 2005, de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996

Dos son por tanto las cuestiones que se suscitan en el presente recurso, por una parte y con carácter central, verificar si el recurrente reunía o no los requisitos de alta y cotización necesarios para acceder a una prestación de incapacidad permanente como la solicitada y, si así fuera, la determinación, a la vista del cuadro clínico residual que se declara probado, del grado de invalidez al que resultaría acreedor.

Planteado el debate en los términos que anteceden, para su resolución hay que partir del incombatido relato fáctico de instancia, del que resultan como hechos relevantes, que han de ser tomados en consideración para resolver la contienda, los siguientes:

a) el actor solicito una prestación de incapacidad permanente absoluta en el año 1997 y, tras el oportuno procedimiento, por resolución judicial de 2 de junio de 2000 se le reconoció afecto de incapacidad permanente total.

b) Como quiera que simultáneamente se le había reconocido por el Gobierno de Cantabria una prestación de invalidez en su modalidad no contributiva con efectos de 1 de agosto de 1999; aquel pronunciamiento judicial fue rectificado y dejado sin efecto, por no haber sido solicitada la prestación y resultar más beneficiosa económicamente para el recurrente la prestación asistencial.

c) Como consecuencia de la modificación de la situación económico-familiar, se extinguió la prestación no contributiva mencionada y, entonces, el actor solicito de nuevo, el día 28 de octubre de 2005, el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente que aquí se discute.

Por tanto, la primera cuestión que se plantea es si la condición de beneficiario de una pensión de invalidez permanente en su modalidad no contributiva posee la consideración de situación de alta o asimilada a la de alta a efectos de causar la prestación que aquí se ventila, una vez que, como afirma el recurrente, consta acreditado que la enfermedad que determinaría la nueva prestación se inició antes de producirse la baja en S. Social y era ya entonces incapacitante para el trabajo. Pues bien dicha cuestión ha encontrado adecuada respuesta en la doctrina unificada (STS de 20 de diciembre de 2005, rec. 2398/2004 ) en el sentido de considerar que la mera concesión de una invalidez no contributiva " autoriza, por sí misma y sin mas exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar. Y la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante (cfr, a título de ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03) para la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) para la antigua invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar; las de 12-11- 96 (rec. 232/96) EDJ 1996/9433 19-7-01 (rec. 4384/00) y 26-12-01 (rec. 1816/01) respecto de los periodo de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03), para los casos de existencia probada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta"). En todo caso, no sería lógico hacer de peor condición, a estos efectos, a los inválidos no contributivos que a quienes perciben auxilios económicos de asistencia social de carácter periódico (Art. 22 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio ), que el Art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1.972 considera sin mas requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquellos, "en situación asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia".

Matiza la STSud invocada la precedente doctrina de la Sala IV en el sentido de que tanto la referencia que la sentencia de 26 de octubre de 1998 hacia a la necesidad de que la situación de enfermedad se encontrase instaurada antes de producirse la baja en el sistema, como la que realizaban las sentencias de 28 de octubre de 1998 (rec. 584/98), 9 de diciembre de 1999 (rec. 108/99) y 2 de octubre de 2001 (rec. 9/01 ) a la obligación del perceptor de una pensión no contributiva de acreditar que había permanecido inscrito como demandante de empleo para considerarle en situación asimilada al alta, se realizaban, en sus respectivos casos, " como mero argumento de apoyo para extender a la invalidez no contributiva, la doctrina de esta Sala que considera en situación asimilada al alta a los trabajadores que enferman gravemente antes de apartarse del sistema publico asegurativo; y de ahí que reproduzca la doctrina aplicable a estos últimos casos. Pero en ningún lugar de la sentencia se dice que, cuando de pensiones no contributivas se trata, deban concurrir, como aquí pretende la Entidad recurrente, las circunstancias excepcionales que exigimos para los casos de grave enfermedad previa a la baja ...; al contrario, una lectura atenta de su doctrina muestra que está rechazando implícitamente cualquier otra exigencia complementaria a su mera existencia, cuando afirma con rotundidad que la concesión de la pensión no contributiva evidencia, la imposibilidad genérica para el trabajo".

Una vez establecido que el trabajador se hallaba en situación asimilada a la de alta al tiempo de solicitar el reconocimiento de la prestación controvertida, habrá que concluir que sí que tiene cubierto el período de carencia específico exigido en este caso como consecuencia de aplicar al demandante la "doctrina del paréntesis", según la cual tendrá la consideración de tiempo muerto y no será computable a tales efectos el período de tiempo en que el actor permaneció en situación asimilada a la de alta, durante el cual, conforme dispone el Art. 138.2.b) de al L.G.S.S ., no existía obligación de cotizar, de tal manera que los diez años de referencia habrán de contarse a partir del día 1 de agosto de 1.999 hacia atrás, sin tener en cuenta las épocas no cotizadas, como recuerdan las SSTS 24-10-1994 (Rec.- 3676/93), 25-7-2000 (Rec.- 2808/99) o 10-12-2001 (Rec.-561/01) o 7-10-2004 (Rec. 4275/2003 ).

Pues bien, de acuerdo con el informe de cotización incorporado al expediente administrativo y unido a las actuaciones, en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1989 y el 1 de agosto de 1999 el actor acredita un total de 1.504 días cotizados, por lo que hay que concluir que se halla acreditada la carencia especifica negada en vía administrativa.

Tercero.- La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas en: Etilismo crónico. Hepatopatía crónica. Pancreatitis crónica calcificante con pseudo-quiste. Insuficiencia pancreática exocrina y endocrina. Diabetes mellitus insulinodependiente. Astenia. Delgadez marcada.

Partiendo del invariado relato fáctico en el que se describe el estado residual actual del trabajador recurrente, hay que concluir que dicho cuadro clínico posee entidad suficiente y hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta. Efectivamente, como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse en situación de invalidez absoluta, a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo (SSTS de 3 de marzo y 12 de junio de 1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la mas baja de las categorías profesionales. Por consiguiente el reconocimiento de una incapacidad absoluta requiere que el trabajador, aún conservando ciertas aptitudes para realizar algún quehacer laboral, carezca de las facultades necesarias para poder ejecutar con eficacia las tareas que integran cualquiera de las variadas ocupaciones que se ofrecen en el ámbito laboral.

El estado del trabajador, conforme queda descrito determina la calificación pretendida pues, atendidas las circunstancias psico-físicas concurrentes, sucede que la hepatopatía crónica alcohólica y la poli-neuropatía diabética, unidas a la pancreatitis crónica alcohólica, la insuficiencia pancreática endocrina y exocrina y el resto de las dolencias consideradas generan en quien las sufre un deterioro físico y psíquico que no le permite desempeñar actividad alguna útil y valorable en el mercado laboral, con regularidad y eficacia suficiente y similar a la del resto de los operarios que tuvieren el mismo oficio, configurándose, de ese modo, una situación de incapacidad permanente absoluta que nadie discute, como es de ver en el informe propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades ( folio 75).

En consecuencia, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, estimándose la demanda y declarando el derecho del causante a percibir la prestación por incapacidad permanente absoluta en cuantía igual al cien por cien de la base reguladora.

Cuarto.- No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 473,22 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 11 de noviembre de 2005, fecha de emisión del informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2. de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuestos por la dirección letrada de D. Enrique contra la sentencia de 12 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander en los autos núm. 70/06 , seguidos a su instancia contra la Entidad Gestora, Instituto Nacional de la Seguridad Social, y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación inherente a tal declaración y condenamos a las entidades demandadas, a estar y pasar por esta declaración, y, al abono al actor de una prestación equivalente al 100 % de la base reguladora mensual de 473,22 euros mensuales, con efectos económicos desde el día 11 de noviembre de dos mil cinco, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.