Sentencia Social Nº 340/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00340/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100158, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 140 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Rebeca

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 593 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veinticuatro de Mayo de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 340/7

En el RECURSO SUPLICACION 140/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, en nombre y representación de Dª Rebeca , contra la sentencia de fecha 11/01/07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 593/2006, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Sr. Letrado de LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El beneficiario nació el 11/6/66. 2º.- Tiene como Profesión habitual la de limpiadora.3º.- Por resolución de la Dirección Provisional del INSS de Badajoz se acordó denegar una LPNI. 4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa, agotándose la vía administrativa. 5..- Presenta el siguiente cuadro clínico: SECUELAS DE MASTECTOMIA LINFADENECTOMIA POR CARCIOMA ESTADIO III A EN FORMA DE LINFEDEMA MODERADO SEVERO DE ESI Y TRASTORNO ADAPTATIVO".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO que debo estimar parcialmente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DOÑA Rebeca contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su virtud considerar a la trabajadora, afecta a una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, con todos los efectos a ello inherentes".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27/02/07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima en parte su demanda, declarándola en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, en lugar de la total que pretendía. En el único motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , citando también la descripción que de las funciones de la categoría profesional de la demandante se hace en el convenio colectivo de aplicación a su actividad.

Firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997), del mismo resulta que la demandante, como secuelas de su enfermedad, está limitada para actividades que precisen de la movilidad repetida por encima del hombro, la manipulación forzada de movimientos básicos o riesgo de heridas o traumatismos en la extremidad superior izquierda, lo cual, como con acierto mantiene el juzgador de instancia, no le impide seguir desarrollando con suficientes dedicación, asiduidad y rendimiento las fundamentales tareas de su profesión habitual, la cual, si bien es esencialmente manual y requiere ciertos esfuerzos físicos, no constando que sea zurda, se desarrolla esencialmente con el brazo y mano derechos, siendo los del otro miembro de carácter auxiliar, resultando que todos esas tareas para las que está limitada, que no inhabilitada, como son las que han de desarrollarse por encima del hombro, con movimientos forzados o con riesgo de heridas o traumatismos, se llevan a cabo con el miembro derecho y no con el izquierdo y, así resulta de la misma enumeración de tareas que en el motivo se hace, pues tanto en el fregar, como en el barrer o el pulir suelos, los brazos se mantienen siempre por debajo de los hombros, el fundamental esfuerzo se realiza con el brazo derecho y no se ve ese riesgo de heridas o traumatismos a que se refiere la recurrente; en cambio, esas otras tareas que precisan más esfuerzo o movimientos forzados, en ocasiones por encima del hombro, como limpiar cristales o techos, siendo ella diestra, las llevará a cabo con el brazo y mano derechos, en los que ninguna secuela consta, y sin que tampoco se pueda apreciar que, como se alega, vayan a provocar dolores o hinchazón en el miembro afectado. También consta probado que la demandante padece un trastorno adaptativo, pero no aparece probado que suponga ninguna limitación apreciable para su capacidad laboral ni que, como se alega en el motivo, se encuentre por ello en tratamiento psicológico y farmacológico, los cuales, además, no tienen porqué impedirle su trabajo.

En el sentido expuesto se han pronunciado reiteradamente los Tribunales Superiores de Justicia, incluso para secuelas más graves de la misma enfermedad y para profesiones más duras que la de la demandante. Así en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Tenerife, en sentencia de 19 de mayo de 2003 se dice: "Las personas afectas a una mastectomía no se ven impedidas de sus extremidades superiores. Ello conlleva, aparte del shock traumático y depresivo en el que se pueda caer tras la intervención y momentos de tratamiento de quimio y radioterapia, una limitación, ciertamente, en la extremidad afectada por la mama extirpada, en la medida de pérdida de fuerza y extensión de tal extremidad o abducción en los primeros momentos del postoperatorio, pero nunca puede afectar como en el caso actual de una camarera y por las funciones que realiza -que enumera la Juzgadora en su fundamentación jurídica, con valor de hecho probado-, a que se diga que la misma está incapacitada para el trabajo. Tras la operación y con el vaciamiento de cadena linfática quedan afectados el trapecio, deltoides, pectorales, biceps, triceps y la escápula tiende a alarse, y si bien nunca la zona operada vuelve a recuperarse -como en su momento inicial, ni incluso con la reconstrucción de la mama, sin embargo, todo el desarrollo de la musculatura afectada se mejora y puede volver a adquirirse fuerza y recuperación de la extremidad con una rehabilitación que potencie dicha zona". De igual modo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 13 de marzo de 2003 para una limpiadora con otras dolencias añadidas, el del País Vasco en la de 18 de junio de 2002 para una almacenera de industria conservera con secuelas en la movilidad de ambos brazos consecuencia de la misma intervención, el de Cantabria en la de 5 de junio de 2000 para una trabajadora agrícola por cuenta propia con limitaciones dolorosas en los últimos grados de movilidad de los miembros superiores y, en fin, el de Andalucía, con sede en Granada, en la de 7 de enero de 2000 para obrera agrícola cuanta ajena con otras varias dolencias.

En definitiva, hay que concluir con el juzgador de instancia, que la demandante puede seguir dedicándose a su profesión habitual de limpiadora, aunque sus dolencias puedan significar una disminución en su rendimiento normal o que tenga que emplear un mayor esfuerzo, determinando la incapacidad permanente parcial definida en el número 3 del precepto cuya infracción se alega y que se le ha reconocido en la sentencia recurrida, la cual ha de ser confirmada, con desestimación del recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, en nombre y representación de Dª Rebeca , contra la sentencia de fecha 11/01/07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 593/2006, seguidos a instancia de LA recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Sr. Letrado DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.