Sentencia Social Nº 340/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5844/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0005844/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00340/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5844/08

Sentencia número: 340/09

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5844/08 formalizado por la Abogado del Estado en nombre y representación de "SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA", contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID, en sus autos número 931/2007, seguidos a instancia de Dña. María Teresa , DÑA. Debora , D. Leonardo frente a la citada recurrente, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los actores, Da María Teresa , Dña. Debora y D. Leonardo , prestan servicios para la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A como personal laboral fijo; ocupan puestos de trabajo de Agente/clasificación 2.

SEGUNDO.- En el período de enero a diciembre de 2006 la empresa les abonó, en concepto de horas nocturnas y horas sábado, las cantidades que se desglosan en el hecho primero de la demanda, que a estos efectos se tienen aquí por reproducido.

TERCERO.- Durante el anterior período, las cantidades medias percibidas en esos conceptos son las que respectivamente se indican:

-Dña. María Teresa .- 190,45 euros en concepto de horas nocturnas y 65.72 euros en h/sábados.

-Dña. Debora .- 176,87 euros por horas nocturnas y 65,72 euros de h/sábados.

-D. Leonardo .- 136,93 por h/nocturnas y 65,72 euros de h/sábados.

CUARTO.- En el año 2007 los actores disfrutaron vacaciones anuales en los períodos que respectivamente se indican:

-Dña. María Teresa : agosto.

-Dña. Debora : segunda quincena de julio y primera de septiembre.

-D. Leonardo : Durante esos períodos de vacaciones la empresa no les abonó horas nocturnas ni sábados.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta por Dª Debora Y D. Leonardo frente a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A, debo:

1°.- Declarar el derecho de los demandantes a que se les abone durante sus períodos de vacaciones las cantidades medias percibidas en concepto de horas nocturnas y horas sábado.

2°.- Condenar a la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A a estar y pasar por la anterior declaración, así como a que abone a los demandantes, en el anterior concepto correspondiente a las vacaciones de 2007, las cantidades que respectivamente se indican:

-Dª. María Teresa .- 190,45 euros en concepto de horas nocturnas y 65,72 euros de horas/sábado.

-Dª. Debora .- 176,87 euros por horas nocturnas y 65,72 euros horas/sábado.

-D. Leonardo .-136,93 euros por horas/norcturnas y 65,72 euros de horas/sábado".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de Diciembre de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15 de Abril de 2009 señalándose el día 29 de Abril de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores de este proceso se formuló demanda en reclamación de cantidad, solicitando que el periodo de vacaciones disfrutado anualmente les fuese retribuido computando los pluses establecidos por trabajo en sábado y en régimen de nocturnidad. Estimada esa pretensión por sentencia del juzgado de lo social nº 15 de Madrid de fecha 1/9/08 , la empresa condenada "Sociedad estatal correos y telégrafos SA" (en adelante "CTSA") recurre en suplicación.

A este recurso se oponen los demandantes en razón a que la cuantía por ellos reclamada no alcanza 1.803 euros, si bien tal argumento no resulta atendible, pues es manifiesto que la cuestión debatida afecta a gran número de trabajadores y por ello la sentencia de instancia accede a la suplicación, con identidad de razón por la que el Tribunal Supremo ha admitido suplicación y posterior casación para unificación de doctrina en materias litigiosas de escasa cuantía económica que afectaban a los trabajadores de "CTSA", tales como el complemento de permanencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 9/1/08, RCUD 2789/07 ).

SEGUNDO.- La decisión en que se basa el juzgador de instancia para estimar la demandaes muy concreta: siendo que el convenio colectivo que regula la relación laboral entre las partes procesales no contiene una previsión específica en cuanto a los conceptos salariales que deben integrar la retribución por vacaciones, se debe aplicar el art. 7 del Convenio 102 de la OIT, y de él resulta que la indicada paga debe corresponder con una retribución salarial de la misma cuantía, al menos, que la percibida por el trabajador en una jornada ordinaria, determinándose aquélla conforme a las cantidades abonadas en el periodo inmediatamente anterior a las vacaciones que se retribuyen. Esta conclusión se extrae a partir del criterio contenido por la sentencia de un juzgado de lo social de Valencia del año 2002 que es asumido por el magistrado de instancia del presente proceso.

La indicada argumentación se controvierte en el escrito de suplicación. En él se afirma que en el ordenamiento jurídico español no está determinada la retribución del periodo de vacaciones ni a nivel constitucional (art. 40 CE) ni de legalidad ordinaria (art. 38.1 ET ), y que del art. 7 del Convenio 132 de la OIT no se extrae la conclusión a la que llega el magistrado "a quo", pues este precepto remite a la regulación de convenio y el aplicable en este caso establece que el percibo del plus por trabajo en sábado requiere el efectivo ejercicio de la actividad profesional ese día, además de que no se esté recibiendo el plus de festivos y de nocturnidad; y de igual modo, el percibo del plus por trabajo nocturno exige el ejercicio de la actividad profesional en el tiempo de trabajo que tiene tal consideración, estando también en este caso establecida su incompatibilidad con la percepción del plus de festivos y sábados. Por lo tanto, según la empresa recurrente, los pluses reclamados por los demandantes no se les pueden hacer efectivos, pues en el período de vacaciones no hay trabajo real ni en sábado ni en régimen nocturno. Tal postura se apoya con la cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 20/12/91, 7/10/91 y 29/9/96, así como en la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 12/12/03 .

A estos argumentos se replica en el escrito de impugnación con la invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de 12/2/07 (rec 45/06 ), a partir de la cual se deduce que debe mantenerse el criterio de instancia, pues los actores trabajan regularmente en sábados y en régimen nocturno, y, por lo tanto, estos complementos forman parte de su salario habitual.

TERCERO.- El Tribunal Supremo ha reiterado las reglas que deben regir en materia de retribución exigible durante el período de vacaciones, precisando expresamente el papel que juega en este tema el Convenio 132 de la OIT dentro del ordenamiento español. Tales reglas se pueden sintetizar, sustancialmente, en estos dos puntos:

1º) Corresponde al convenio colectivo determinar el régimen de retribución de las vacaciones. En tal sentido las sentencias de 21/12/07 (RCUD 1989/06), 16/12/05 (RCUD 4790/04), 29/12/05 (RCUD 764/05), 14/03/06 (RCUD 998/05) y 25/04/06 (RCUD 16/05), y 3/10/07 (RCUD 2083/2006 ), diciendo esta última: "Aunque la doctrina de esta Sala, en contemplación del principio de equivalencia que se contiene en el art. 7 del Convenio 132 precitado, argumentó en algún momento sobre dicho principio, utilizando el criterio de que en la retribución de las vacaciones debían computarse todos los conceptos salariales que no tuvieran la condición de extraordinarios con independencia de lo que estableciera cada convenio colectivo en particular - por todas STS de 14 de febrero de 1994 (rec.- 1880/93 [RJ 19941044]) o 21 de octubre de 1994 (rec.- 3149/93 [RJ 19949061])-, no puede decirse que sea ésta la doctrina aplicable pues aun cuando en alguna ocasión tomó en consideración este argumento como se ha dicho, siempre ha prevalecido en la misma el criterio de que es el convenio colectivo el encargado de fijar el montante retributivo de las mismas y al que habrá que estar aunque en él se excluyan conceptos retributivos correspondientes a la jornada ordinaria de trabajo - así se desprende de la reiterada doctrina emitida sobre el particular apreciable en SSTS como las de 7-10-1991 (rec.- 664/91 [RJ 19917202]), 22-9-1995 (rec.- 1348/94 [RJ 19956789]), 29-10-1996 (rec.- 1030/96 [RJ 19968181]), 9-11-1996 (rec. 3318/95), 7-7-1999 (rec.- 4320/98), y en las más recientes de 14-3-2006 (rec.- 998/05), 26-1-2007 (rec.- 4284/05 [RJ 20071620]), 2-2-2007 (rec.- 57/06 [RJ 20071493]) o 30-4-2007 (rec.- 701/06 [RJ 20073993 ]) - siempre que en el mismo se respeten los mínimos de derecho necesario; siendo ésta, por lo tanto la doctrina de esta Sala que procede seguir y reiterar por ser doctrina ya unificada sobre esta concreta cuestión".

2º) En defecto de regulación expresa en convenio hay que atender a la naturaleza de la partida salarial cuyo cómputo se pretende. De ahí que la sentencia de casación ordinaria de 12 de febrero 2007 (recurso 45/2006 ) recalque que para fijar los conceptos que integran la retribución de cualquier periodo laboral es preciso identificar si ese periodo forma o no parte de la jornada ordinaria y en qué condiciones. De igual modo la citada sentencia de 21/12/07 nos dice que "de acuerdo con la naturaleza del complemento de que tratamos tampoco procedería su cómputo, ya que el mismo no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de esta [arts. 209, 210 y 211 NL Renfe] y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria, que es la que ha de tenerse en cuenta [art. 7 del Convenio 132 de la OIT]".

CUARTO.- La citada jurisprudencia tiene pleno encaje en la doctrina sentada en la sentencia, dictada en Gran Sala, por el Tribunal de Luxemburgo en fecha 20 de enero de 2009 , cuyos apartados 53 y siguientes se ocupan de determinar los criterios que deben aplicarse para calcular la compensación económica por vacaciones, de acuerdo con la regulación comunitaria establecida en la Directiva 2003/88 , llegando a la conclusión de que, aun cuando no hay en tal Directiva ninguna norma que regule expresamente cómo ha de calcularse tal compensación, ha de entenderse que la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los periodos de trabajo. De donde se sigue que la retribución ordinaria del trabajador debe mantenerse durante el periodo de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas.

QUINTO.- De acuerdo con los criterios judiciales a los que acabamos de hacer mención, es claro que la solución a dar al caso presente va a depender de los términos en que esté regulada en convenio la compensación económica por vacaciones.

Tal materia se regula en el convenio colectivo de la sociedad estatal "CTSA" (BOE 25/9/06) en su art. 43 , el cual no especifica ningún criterio en cuanto a la forma en que deben retribuirse las vacaciones. Por ello, lo que tenemos que ver es si los complementos salariales reclamados en demanda forman o no parte de la retribución de la jornada ordinaria de trabajo de los actores, y a tal interrogante no podemos por menos que responder afirmativamente, puesto que las vacaciones anuales forman parte del tiempo computable como jornada laboral.

En consecuencia, siendo que tanto el plus por trabajo en domingo como por actividad nocturna forman parte de la retribución ordinaria de estos trabajadores, resultará que ambas partidas salariales se deben computar a efectos de retribuir sus vacaciones anuales en los términos que resulten habituales a lo largo del tiempo en que hay desempeño de servicios efectivos.

Como quiera que los actores han percibido todos los meses del año 2006 los indicados pluses y el promedio de la percibido por esos conceptos está reseñado en el tercer hecho declarado probado, la conclusión coherente es que tal promedio se debe incluir en la retribución por vacaciones.

Siendo esto lo admitido por la sentencia de instancia, procede su confirmación.

SEXTO.- La pérdida del recurso supone para la empresa la del depósito (art. 202.4 LPL ) y la consignación (art. 202.2 LPL ) efectuados para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda cuando la presente sentencia sea firme.

Procede que la recurrente abone los honorarios del letrado que procedió a impugnar su recurso (art. 233.1 LPL ), los cuales se cuantifican en 300 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA" contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID , en sus autos número 931/2007, seguidos a instancia de Dña. María Teresa , DÑA. Debora , D. Leonardo frente a la citada recurrente, en reclamación por cantidad. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Acordamos la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir. Con costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.