Sentencia Social Nº 340/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2472/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 340-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 12 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2472-14, interpuesto por Dª. Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 11 de junio de 2014 , en autos núm. 133-13. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Victoria , sobre materias laborales individuales, contra la empresa CLECE, S.A.; D. Constantino , Dª. Catalina , Dª. Graciela , Dª. Otilia , Dª. María Luisa , Dª. Cecilia , Dª. Guadalupe , Dª. Paloma , Dª. Candida , Dª. Gabriela , Dª. Piedad , Dª. María Teresa , Dª. Consuelo , Dª. Josefina , Dª. Rosario , Dª. Almudena , Dª. Encarnacion , Dª. Marisol , Dª. Virginia , Dª. Candelaria , Dª. Inés , Dª. Rita , Dª. Alicia , Dª. Esmeralda , Dª. Mercedes , Dª. Marí Trini , Dª. Claudia , Dª. Leticia , Dª. Sonsoles , Dª. Belen , D. Alberto , D. Cecilio , Dª. Laura , Dª. Silvia y Dª. Bárbara ; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2014 , por la que se desestimó la demanda presentada por la actora, absolviendo a los demandados de la referida demanda.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La actora, D.ª Victoria , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa Clece SA, en el centro de trabajo sito en el Hospital de Poniente de El Ejido (Almería), desde el año 1998 y con la categoría profesional de Limpiadora.

2.- Tras las últimas elecciones sindicales celebradas en dicho centro de trabajo se constituyó un Comité de Empresa integrado por las siguientes personas: D. Alberto , Presidente y perteneciente a la candidatura del sindicato CCOO, D.ª Victoria , Secretaria y perteneciente a la candidatura del sindicato CSI-CSIF, D.ª Claudia , Vocal y perteneciente a la candidatura del sindicato CCOO, D.ª Tarsila , Vocal y perteneciente a la candidatura del sindicato USO y D.ª Dolores , Vocal y perteneciente a la candidatura del sindicato USO.

3.- Después de una negociación entre representantes de la empresa Clece SA y los representantes de los trabajadores se llegó a un acuerdo entre ambas partes el día 1-10-12 que tenía por objeto una reducción mensual del 6% de la masa salarial de todos los trabajadores durante el periodo comprendido entre el 1-10-12 y el 30-9-13 como consecuencia de la reducción del canon que paga el Hospital de Poniente a la empresa Clece SA.

Dicho acuerdo tan solo fue firmado, por lo que respecta a los representantes de los trabajadores, por D.ª Victoria , D.ª Tarsila y D.ª Dolores .

Posteriormente tal acuerdo fue recogido en el acta de finalización del procedimiento general de la Comisión de Conciliación- Mediación del SERCLA de fecha 2-10-12.

4.- A continuación el día 3-10-12 se celebró una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo que tenía por objeto recoger firmas para realizar una nueva asamblea el día 17-10-12 de 14,30 a 15,30 horas para revocar a la Delegada de Personal D.ª Victoria , firmando a favor de dicha convocatoria los 35 trabajadores codemandados.

5.- Tal convocatoria fue notificada tanto a la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía como a todos los miembros del comité de empresa y a la empresa Clece SA.

Además de lo anterior el resto de trabajadores de la empresa codemandada Clece SA tuvieron concomimiento de la existencia de la asamblea de trabajadores a través de notas informativas publicadas centro de trabajo.

6.- Los miembros del Comité de Empresa D.ª Victoria , D.ª Tarsila y D.ª Dolores presentaron el 9-10-12 en la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía un primer escrito en el que solicitaban que la Autoridad Laboral se pronunciara sobre la legalidad de la convocatoria a la asamblea de trabajadores antes referida y un segundo escrito el 10-10-12 por el que comunicaban la convocatoria de una reunión extraordinaria del Comité de Empresa de Clece SA (Hospital de Poniente) para el día 15-10-12 a las 10 horas que tenía por objeto la votación de la nueva estructura de dicho comité.

La reunión antes referida tuvo lugar el día y hora señalado en la que tan solo se personaron los convocantes que decidieron que la nueva estructura del Comité de Empresa sería la siguiente: Presidenta: D. Victoria , Secretaria: D.ª Dolores y Vocal: D.ª Tarsila ; comunicando esta nueva estructura a la Autoridad Laboral el 15-10-12.

7.- Por otro lado la empresa Clece SA cuando tuvo conocimiento de la convocatoria de la asamblea de trabajadores del día 17- 10-12 remitió un escrito a la nueva presidenta del Comité de Empresa en el que le indicaba que hasta la fecha no se había acreditado reunir el requisito de contar con las firmas de un tercio de la plantilla para poder hacer efectivo la revocación del miembro del comité de empresa que citaban en su escrito y que una vez que presentaran las firmas del tercio del plantilla ponían a su disposición la sala de estar del servicio de limpieza.

8.- Llegado el día y hora señalado para la asamblea de trabajadores se procedió en primer lugar a constituir la mesa compuesta por D. Alberto y D.ª Claudia , ambos miembros del Comité de Empresa y D.ª Cecilia .

En dicha asamblea de trabajadores participaron un total de 42 trabajadores, de los 64 que componían el censo de trabajadores de la empresa Clece SA en el centro de trabajo del Hospital de Poniente de El Ejido y tras la correspondiente votación se obtuvieron los siguientes resultados: 42 votos a favor de la revocación, 0 votos en contra, 0 votos nulo y 0 votos en blanco.

A la vista del resultado de la votación se acordó revocar al miembros del comité de empresa D.ª Victoria pasando a ocupar su puesto a D.ª Cecilia que era la persona que figuraba el puesto siguiente de la candidatura presentada en su día a las elecciones sindicales por parte del sindicato CSI-CSIF.

9.- El acta de la anterior asamblea de trabajadores fue presentada en la Oficina Pública de Registro de Elecciones Sindicales el día 18-10-12.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Victoria , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión, interesando tanto revisión de los hechos declarados probados, como infracción jurídica, interesando en definitiva que se declare que se deje sin efecto la Revocación de Delegado de Personal efectuada a través de Asamblea de Trabajadores. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se interesa la modificación del hecho probado quinto para se suprima la referencia a la notificación de la convocatoria de asamblea que ésta se hizo a la empresa Clece SA, por entender que no cumplía los requisitos. Por lo que respecta al hecho probado sexto para que se adicione lo siguiente: 'Los miembros del comité de empresa Doña Victoria , Dª Tarsila y Dª Dolores presentaron el 9.10.12 (folio 21 y 22), en la Delegación provincial de la consejería de Empleo de la Junta de Andalucía un primer escrito en el que solicitaban de la autoridad laboral que se pronunciara sobre la legalidad de la convocatoria a la asamblea antes referida. Asimismo, con fecha 16 de octubre de 2012 Dª Victoria presentó un segundo escrito ante la Delegación provincial de Empleo, exponiendo todas las irregularidades que se venían sucediendo en cuanto a la convocatoria de la citada asamblea (folio 31 y 32) sin que la autoridad laboral se pronunciara al respecto' . Finalmente se interesa la adición al hecho probado séptimo de un párrafo que diga: 'no constando la presentación de las firmas del tercio de la plantilla, y por tanto el cumplimiento de los requisitos exigidos en virtud del art. 79 del ET ', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la primera de las modificaciones interesadas ya que el magistrado de instancia ha valorado el carácter de notificación a la empresa y así se ha recogido no siendo válido la valoración que hace el recurrente de una misma prueba documental para suprimir un hecho probado. Respecto del hecho probado sexto tampoco procede su modificación ya que la autoridad laboral su no contestación no afecta al litigio que se está planteando cuando además no existe prueba documental alguna que determine esa adición que se pretende y siendo además la misma intrascendente para el fallo. Por lo que se refiere al hecho probado séptimo, tampoco procede su modificación ya que precisamente dejando inalterado el relato del hecho probado octavo no se puede modificar porque pudiera ser contradictorio, y cuando a mayor abundamiento de las pruebas practicadas se deduce que no existe error en la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia, en consecuencia, se desestima el motivo del recurso en su totalidad.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , por infracción del art. 67.3 , 77 y 79 del ET así como art. 1.c del RD 1844/1994 de 9 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a Órganos de Representación de los Trabajadores en la empresa, por entender que la convocatoria de asamblea para la revocación de delegado de personal así como la celebración de la asamblea el día 17 de octubre de 2012 están viciadas de nulidad.

Teniendo en cuenta el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que el 1.10.12 se firmó un Acuerdo de reducción de masa salarial a todos los trabajadores recogido en un acta de conciliación ante el Sercla el 2.10.12 entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En una asamblea de trabajadores que se celebró el 3.10.12 se recogen firmas para realizar una posterior asamblea el 17.10.12 para la revocación de delegada de personal que fuer firmada por 35 trabajadores, tal convocatoria se notifica a la Delegación provincial de la Consejería de empleo y a los miembros del comité de Empresa y a la empresa, se publicó notas informativas sobre la convocatoria en el centro de trabajo, llegado el día en la asamblea estaban presente dos de los cinco miembros del comité de empresa, participaron 42 trabajadores de los 64, obteniéndose en votación 42 votos a favor de la revocación, se revocó a dicha delegada de personal siendo sustituida por la siguiente en la lista del sindicato.

Con lo cual y de conformidad con lo establecido en el art. 67.3 , 4 y 5 del ET dice al efecto: '3. La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa será de cuatro años, entendiéndose que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones. Solamente podrán ser revocados los delegados de personal y miembros del comité durante su mandato, por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. No obstante, esta revocación no podrá efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo, ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses. 4. En el caso de producirse vacante por cualquier causa en los comités de empresa o de centros de trabajo, aquélla se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenezca el sustituido. Cuando la vacante se refiera a los delegados de personal, se cubrirá automáticamente por el trabajador que hubiera obtenido en la votación un número de votos inmediatamente inferior al último de los elegidos. El sustituto lo será por el tiempo que reste del mandato.5. Las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones de mandato se comunicarán a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón de anuncios', con lo cual se convocó por mas de un tercio, lo votaron por mayoría absoluta de los asistentes, fue designado el siguiente en la lista del sindicato, no se ha acordado tramitándose la negociación de convenio Colectivo, y se ha comunicado tanto a la empresa, como a la autoridad laboral dándose publicidad en el centro de trabajo por notas informativas. Como dice al efecto la doctrina jurisprudencia entre ella la sentencia del T. Supremo de 27-12-2011, rec. 1253/2011 la referencia que el artículo 67.3 efectúa 'trabajadores que los hayan elegido' -a los representantes cuya revocación se pretende- va dirigida a los electores en el momento de celebrarse la asamblea, esto es, a los trabajadores a que hace alusión el artículo 69.2 del Estatuto de los Trabajadores según el cual 'serán electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo, mayores de dieciséis años y con una antigüedad...'. Puestas en relación ambas normas resulta que para la revocación de los representantes legales de los trabajadores es necesario que en la asamblea que se convoca al efecto vote a favor de la revocación la mayoría de todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo, de mas de 18 años y con una antigüedad en la empresa de al menos un mes, sin mas distinción. Igualmente en esta misma dirección la sentencia del T. Supremo de 15-6-2006, rec. 5500/2004, viene a aclarar que: '...en relación con la exigencia que se contiene en el art. 1.1.c), párrafo segundo, del Reglamento de elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa aprobado por Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre respecto de la necesidad de respetar un plazo de diez días que entiende no es exigible en este caso. Los requisitos son ....a) Que la revocación se ha de producir 'por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto' -art. 67.3-. b) Que la asamblea reúna las condiciones generales de la convocatoria que sobre procedimiento y lugar se contienen en el art. 78. c) Que 'la convocatoria, con expresión del orden del día' se comunique al empresario con cuarenta y ocho horas de antelación. Sin que ningún precepto estatutario, por consiguiente, disponga que la convocatoria de una Asamblea con finalidad revocatoria se haya de realizar con más tiempo que el que resulte necesario para que la misma puede llevarse a cabo con el conocimiento de todos los interesados y con los votos de la mayoría absoluta de los trabajadores del centro de trabajo...'. continúa diciendo dicha sentencia que es procedente recordar que, como ya dijo esa Sala en STS de 8-10-2001 (Rec.-3137/00 ) EDJ 2001/70915 'la asamblea de trabajadores, como órgano representativo de participación, es el instrumento previsto legalmente para la expresión directa de la voluntad de los trabajadores en períodos intermedios entre procesos electorales; es la traducción práctica del derecho de reunión pacífica reconocido en el art. 21 de la Constitución EDL 1978/3879 que, por su naturaleza y trascendencia no debe ser limitado más allá de lo que la ley haya establecido, y tiene su consagración en los arts 4.1, f ), 67 y 77 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475'.

En cuanto al Artículo 77. Del Et que señala que 'Las asambleas de trabajadores: 1. De conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de esta Ley , los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo tienen derecho a reunirse en asamblea. La asamblea podrá ser convocada por los delegados de personal, el comité de empresa o centro de trabajo, o por un número de trabajadores no inferior al 33 por 100 de la plantilla. La asamblea será presidida, en todo caso, por el comité de empresa o por los delegados de personal mancomunadamente, que serán responsables del normal desarrollo de la misma, así como de la presencia en la asamblea de personas no pertenecientes a la empresa. Sólo podrá tratarse en ella de asuntos que figuren previamente incluidos en el orden del día. La presidencia comunicará al empresario la convocatoria y los nombres de las personas no pertenecientes a la empresa que vayan a asistir a la asamblea y acordará con éste las medidas oportunas para evitar perjuicios en la actividad normal de la empresa...', pone de manifiesto que no es necesaria para la presidencia de la misma que estén la totalidad de los Miembros del comité de empresa.

Por lo tanto, celebrada la Asamblea por la que se acordó la revocación del mandato de la demandante con el cumplimiento acreditado de las exigencias que se contienen en el art. 67.3 del Estatuto de los Trabajadores no puede servir de base para conseguir la declaración de nulidad del proceso de revocación.

En consecuencia de lo anterior, es por lo que se desestima el motivo del recurso, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por Dª. Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 11 de junio de 2014 , en autos nº 133-13, seguidos a su instancia, sobre materias laborales individuales, contrala empresa CLECE, S.A.; D. Constantino , Dª. Catalina , Dª. Graciela , Dª. Otilia , Dª. María Luisa , Dª. Cecilia , Dª. Guadalupe , Dª. Paloma , Dª. Candida , Dª. Gabriela , Dª. Piedad , Dª. María Teresa , Dª. Consuelo , Dª. Josefina , Dª. Rosario , Dª. Almudena , Dª. Encarnacion , Dª. Marisol , Dª. Virginia , Dª. Candelaria , Dª. Inés , Dª. Rita , Dª. Alicia , Dª. Esmeralda , Dª. Mercedes , Dª. Marí Trini , Dª. Claudia , Dª. Leticia , Dª. Sonsoles , Dª. Belen , D. Alberto , D. Cecilio , Laura , Dª. Silvia y Dª. Bárbara , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.