Sentencia Social Nº 340/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 570/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO n.570/14 LC SENTENCIA n.340/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a cuatro de Febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 340/15

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto , D. Onesimo , D. Vicente , D. Augusto y D. Doroteo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de SEVILLA en sus autos núm. 570/14 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jacinto , D. Onesimo , D. Vicente , D. Augusto y D. Doroteo , contra MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE Y CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de Diciembre de 2013 por el referido Juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.-los actores, prestan sus servicios por cuenta de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, organismo dependiente del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, con la categoría de conductor de 1ª. Con los siguientes salarios:

Jacinto , 2259,86.-euros.

Onesimo , 2270,58.-euros

Vicente , 2.228,45.-euros

Augusto , 2120,90.-euros

y Doroteo , 1179,80.-euros

Segundo.-En virtud del traspaso de competencias a la Junta de Andalucía en relación a la Cuenca del Guadalquivir, acordada por Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre, con fecha 1-1-2009, las competencias y los medios personales y materiales de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir pasaron a la Consejería de Medio Ambiente, Agencia Andaluza del Agua.

Mediante Real Decreto 1498/2011, de 21 de octubre, del ministerio de la Presidencia, y en ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional 30/2011, de 18 de marzo , se procedió a la integración en la Administración del Estado de los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por Real Decreto 1666/2008, de forma que las competencias sobre la Cuenca del Guadalquivir, así como los medios materiales y personales adscritos, pasaron nuevamente a integrarse en la Administración del Estado, Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Tercero.-Cuando los actores dependía de la Agencia del Agua de la Junta de Andalucía cobraban un plus denominado ' horas de presencia'.

Como consecuencia del Real Decreto 1498/2011, al integrarse de nuevo los actores en la Administración del Estado se dejan de pagar el anterior complemento y se retribuyen las horas extraordinarias efectivamente realizadas.

Cuarto.- formulada reclamación previa fue desestimada.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jacinto , D. Onesimo , D. Vicente , D. Augusto y D. Doroteo , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO.- En el presente recurso, se alza en suplicación la parte demandante, contra la sentencia que desestimó la demanda en reclamación de cantidad formulada, absolviendo a la demandada, con dos motivos al amparo del apartado b ) y c) del Art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , para incluir en el relato de la sentencia que los trabajadores percibían en el momento del reintegro a la Administración del Estado, un plus denominado 'horas de presencia', de 1.192 euros D. Jacinto , por 80 horas, a 16,15 euros la hora, D. Onesimo , 729,45 euros, por 45 h., al mismo precio, D. Vicente , 793 euros, por 50 h., a 15,85, D. Augusto , 1078,47, por 69 horas, a 15,56 y D. Doroteo , 608,55, por 46 h., a 13,11, adición que debe ser rechazada, al constar, aunque sin esa precisión en la sentencia y no ser trascendente, como se razonará, denunciando la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, ET , entendiendo que existió una sucesión empresarial del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía y luego de ésta hacia el Estado, estableciendo el art. 1 del Real Decreto 1498/2011 , el reintegro del personal laboral, teniendo en cuenta las incidencias habidas desde la trasferencia anterior, Real Decreto 1666/2008 y en su art. 2.5 , que la Administración General del Estado y la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir se subrogan en la posición que tiene la Comunidad Autónoma de Andalucía en los contratos en curso de ejecución, suponiendo la cesión inicial del Estado y su retrocesión, una sucesión de empresas, por lo que las mejoras que tenían en la Agencia Andaluza del Agua, Junta de Andalucía, deben ser respetadas.

Como ya ha declarado esta Sala, Sentencia núm. 1194, de 10 de abril 2013, rec. 1853/2012 , la sentencia del Tribunal Constitucional 30/2011 de 16 de marzo de 2011, estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad 5120/2007 , promovido por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, declarando la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 51 , dictando sentencias el TS, de 13 y 14 de junio 2011 , por las que declaró nulo el Real Decreto 1666/2008 y como consecuencia de lo anterior, se publicó en el BOE núm. 255, de 22 de octubre de 2011, el Real Decreto 1498/2011, de 21 de octubre, por el que, en ejecución de sentencia, se integran en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre y como también declara esta Sala, SS. núm. 1963 y 2539, de 3 de junio y 17 julio 2008 y núm. 2784, de 10 de octubre 2010, Rec. 3725/2011 , entre muchas otras, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 13 de marzo de 1990 ; 23 de febrero de 1994 ; 17 de marzo de 1995 , sobre el contenido del art. 44 del ET , que el citado precepto presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio del antiguo empresario por otro nuevo y distinto, aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que el empresario anterior y el nuevo se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial; y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto, o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico-organizativos y patrimoniales, aunque respecto a éstos, se ha suavizado o matizado por la Sentencia del TJ de las CCEE de 19 de Septiembre de 1995 y STJCE Luxemburgo (Sala Sexta) de 24 enero 2002 , TJCE 200229, las cuales, en aplicación de la Directiva 77/87 de 14 de Febrero de 1977 , entienden que 'hay que considerar todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación controvertida, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que haya habido o no una transmisión de bienes materiales, tales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los bienes inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo, o no, de la mayoría de trabajadores, que se haya trasmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de tales actividades. Sin embargo, todos estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente' y al mismo tiempo, 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (sentencia Süzen [TJCE 1997, 45], apartado 21. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción (sentencia Hernández Vidal y otros [TJCE 1998, 308], apartado 27, doctrina que recoge, no sin criticar, la STS, Sala Social, de 29 octubre 2004 .

Por su parte, la Directiva 98/50/CE de 29 de junio de 1998 que modifica la Directiva 77/187/CEE ha aclarado el concepto genérico de transmisión a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en esta materia, que no ha supuesto modificar la Directiva anterior, sino aclararla, y que tienen su reflejo en las modalidades de aplicación en las empresas y Administraciones Públicas, Directiva sustituida por la 2001/23/CE, de 12 de Marzo.

Resumiendo, como recoge la STS, Sala de lo Social, de 4 abril 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2423/2003 , se mantiene para que exista sucesión de empresas, la necesidad que entre cedente y cesionario exista una transmisión de activo patrimonial. En otro caso, de conformidad con esa doctrina, la sucesión únicamente se produce por que la imponga el convenio colectivo estatutario que sea de aplicación, o, con determinadas restricciones, cuando se derive del pliego de condiciones de la concesión, acogiendo aquello que un sector de la doctrina estimaba como desviación de la jurisprudencia de la emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia Schmidt de 14 de abril de 1994 , rectificada por la sentencia Süzen, de 11 de marzo 1997 , donde se afirmaba que «la mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para apreciar una transmisión de empresa, si no va acompañada de la cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial». Bien es cierto que añadía un elemento adicional cuando afirmaba que «si la actividad empresarial descansa fundamentalmente en la mano de obra puede mantenerse la identidad después de la transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea». Esta misma tesis se mantuvo en las sentencias Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo de 10 de diciembre de 1998 y alcanzó su máxima expresión en las sentencias Temco, de 24 de enero de 2002 y Sodexho, de 20 de noviembre de 2003 , donde aquel elemento adicional llegó a hacerse efectivo e imponer la sucesión cuando el nuevo empresario se hacía cargo de parte de la plantilla del cedente. A la vista de esas resoluciones el Tribunal Supremo hubo de cambiar su anterior doctrina, cambio que ya se anunciaba en las sentencias de 20 de octubre de 2004 y que se plasmó en la de 27 del mismo mes y año. Así se rectifica la doctrina en el sentido de que la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente, STSJA, Sevilla, núm. 146, 13 de enero 2009, rec. 1252/2008 y STSJ, Madrid, núm. 627, 15 de julio 2008, rec. 2469/2008 . Por último, la Sentencia de 20 enero 2011, TJCE 20114, declara que sin perjuicio de haber declarado que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (véanse las sentencias de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C-175/99, Rec. p . I-7755, apartados 29, 33 y 34, y de 29 de julio de 2010 , UGT-FSP, C-151/09 , Rec. p. I-0000, apartado 23), a tenor de su artículo 1, apartado 1, letra a), la Directiva 2001/23 se aplica a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión y a este respecto, según reiterada jurisprudencia el alcance de la citada disposición no puede determinarse basándose exclusivamente en la interpretación literal. Habida cuenta de las diferencias entre las versiones lingüísticas de esta Directiva y de las divergencias entre las legislaciones nacionales sobre el concepto de cesión contractual, el Tribunal de Justicia ha dado a este concepto una interpretación suficientemente flexible para responder al objetivo de la Directiva, consistente en proteger a los trabajadores por cuenta ajena en caso de transmisión de su empresa (en este sentido, véase la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Jouini y otros, Convenio Colectivo de Empresa de CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA. PERSONAL LABORAL/05 , Rec. p. I-7301, apartado 24 y aquí, se produce una transmisión completa, con cesión de activos y personal, estableciendo el art. 2 del Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre que traspasan a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios que se relacionan en el referido acuerdo de la Comisión Mixta, en los términos y condiciones allí especificados, así como los bienes, derechos, obligaciones, medios personales y créditos presupuestarios correspondientes en los términos que resultan del propio acuerdo y de las relaciones anexas y también el art. 1, del Real Decreto 1498/2011, de 21 de octubre , por el que, en ejecución de sentencia, se integran en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre, establece que se integran en la Administración del Estado, el personal funcionario y laboral, así como los puestos de trabajo vacantes traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir que discurren íntegramente por el territorio de la Comunidad Autónoma, por lo que es innegable que se produjo una sucesión de empresas, entre las dos administraciones, ahora bien, sin perjuicio de declarar la STS, Sala 4ª, de 18 de septiembre 2014, rec. 130/2013 , en este mismo sentido, en el caso de RENFE -Operadora y ADIF, que quedando acreditada la transmisión íntegra de todos los bienes materiales esenciales para el desarrollo de la actividad (vagones y contenedores), así como la bolsa de clientes. Tras la segregación, la prestación del servicio de transporte ferroviario de mercancías (con arreglo a los arts. 91 y ss. del RD 2387/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario) lo efectúan exclusivamente las codemandadas, las cuales contratan con RENFE-Operadora la función de tracción, se dan, por tanto, los elementos relevantes para determinar la existencia de una transmisión, por cuanto la actividad segregada mantiene identidad propia, en los términos indicados en la jurisprudencia del TJUE, que se señala que el concepto de entidad se aprecia del conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( STJCE de18 marzo 1986, Asunto Spijkens ; de 11 marzo 1997 , Asunto Süzen; de 20 noviembre de 2003 , Asunto Abler y otros; y de 15 de diciembre de 2005 , Asunto Guney-Gorres ), habiendo recordado en las STS/4ª de 10 mayo 2013 (rcud. 683/2012 ) y 18 febrero 2014 (rec. 108/2013): '... el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión 'de una persona a otra' de 'la titularidad de una empresa o centro de trabajo', entendiendo por tal una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente' y la STS, Sala 4ª, de 29 de septiembre 2014, rec. 2797/2013 , que la solución dada es acorde con lo dispuesto en la Directiva 2001/23/CE y con la doctrina sentada en su aplicación por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la C.E. de 11 septiembre de 2014, donde se establece que en caso de sucesión de empresas, la nueva se subroga en las obligaciones y derechos que el anterior convenio colectivo establecía en favor de los empleados de la cedente hasta el momento en el que entre en vigor un nuevo convenio colectivo de aplicación en la cesionaria, solución que da, igualmente, el art. 44 del E.T ., en este caso, lo que se pretende que sea objeto de sucesión es la percepción de un plus, como afirman los propios recurrentes, denominado 'horas de presencia', de 1.192 euros D. Jacinto , por 80 horas, a 16,15 euros la hora, D. Onesimo , 729,45 euros, por 45 h., al mismo precio, D. Vicente , 793 euros, por 50 h., a 15,85, D. Augusto , 1078,47, por 69 horas, a 15,56 y D. Doroteo , 608,55, por 46 h., a 13,11, esto es, por la realización de horas extraordinarias o de exceso de jornada, en referencia, como razona la sentencia a un pacto o, como decimos ahora, a una remisión no explícita, al art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , regulador del tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, en el que se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, etc, en el que los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia y si bien en el VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía, BOJA 139 del 28 de noviembre del 2002, en su art. 26 , Jornadas y horarios especiales, establece que se consideran jornadas y horarios especiales todos aquellos diferentes a la jornada ordinaria, siguiendo el régimen establecido con carácter general en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, o la norma que lo sustituya, y el regulado en los artículos siguientes, señalando como procedimiento, que en aquellos supuestos en que no fuera posible el establecimiento del horario en la forma indicada en el apartado 2 del artículo 25 del presente Convenio, para garantizar la correcta prestación del servicio, se podrá establecer un horario especial siempre que respete la duración de la jornada establecida en el apartado 1 de dicho artículo, siendo competente para ello la Consejería, la Delegación Provincial u Organismo Autónomo correspondientes, previa negociación con la representación del personal, tomando en consideración el servicio que presta el centro, las peculiaridades del tipo de trabajo a desarrollar, el volumen de trabajo a realizar fuera del horario ordinario, y el número de personas necesario para atenderlo, fijación que no puede ya ser establecida por tales organismos, al haber sido el personal transferido a otra Administración, la General del Estado, sin que por otro lado se haya acreditado que se sigan realizando, ni que se contemple tal posibilidad en el III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, BOE núm. 273, Jueves 12 de noviembre de 2009, procediendo por todo ello, aunque por distintas razones, la desestimación de este último motivo de suplicación y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Jacinto , D. Onesimo , D. Vicente , D. Augusto y D. Doroteo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8, de Sevilla, de fecha 27 de diciembre 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia, en reclamación de cantidad, debiendo confirmar la referida resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a los recurrentes que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se les advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a