Sentencia SOCIAL Nº 340/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1674/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1674/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 340/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 14 de mayo de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de Dª. Carmela contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, en el recurso de suplicación núm. 1245/2018, que resolvió el formulado contra la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Málaga, de fecha 29 de diciembre de 2017, recaída en autos núm. 7/2017, seguidos a instancia de Dª. Carmela frente a Ministerio de Educación y Formación Profesional, sobre derechos y cantidad.

Se ha personado en concepto de recurrido el Abogado del Estado, en la representación que ostenta del Ministerio de Educación y Formación Profesional.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de diciembre de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Carmela asistida del Letrado Sr. López Serralvo frente a Ministerio de Educación, con absolución de este último de todos los pedimentos frente al mismo ejercitados'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: '1º.- La actora, doña Carmela con DNI NUM000 y por lo que respecta al curso 2015/2016 ha venido prestando servicios como profesora de Religión y Moral Católicas en CEIP José Moreno Villa de Málaga en el nivel de Infantil/primaria, para el Ministerio de Educación mediante contrato laboral indefinido del Ministerio con jornada laboral de 23 horas lectivas semanales más las horas semanales no lectivas que proporcionalmente le correspondan, al resto de profesores interinos del mismo nivel educativo conforme a la cláusula segunda de la modificación de su contrato que tuvo lugar con fecha 29.10.13.- Que conforme a la cláusula tercera de la citada modificación, La trabajadora percibirá una retribución mensual por todos los conceptos de 1555,95 euros brutos que se distribuirán en os siguientes conceptos salariales: salario base: 882,28 euros, complementos 673,67 euros, más dos pagas extraordinarias anuales de importe 1078,93 euros, más el componente por aplicación L.P.G.E., percibidas en proporción a la duración del contrato.- Que el profesorado con jornada a tiempo completo tiene una jornada de trabajo total de 37 horas 30 minutos semanales divididas en horas lectivas, no lectivas de obligada permanencia en el centro y de libre disposición, distribuidas en:

25 horas lectivas (22 horas y 30 minutos docencia directa y 2 horas 30 minutos recreo vigilado)

5 horas complementarias de obligada permanencia en el Centro.

7 horas y 30 minutos de libre disposición para la preparación de actividades docentes o de cualquier otra actividad pedagógica.

Que la jornada total o efectiva semanal de la actora es de 34 horas y 30 minutos que se distribuye en:

23 horas lectivas.

4 horas y 36 minutos de jornada no lectiva de obligada permanencia en el Centro.

6 horas y 54 minutos de libre disposición.

2. La actora durante el curso escolar 2015/2016 realizó una jornada lectiva semanal de 25 horas, incluidos recreos, y un jornada semanal total de 30 horas de las que 25 horas fueron lectivas y 5 horas no lectivas.- Esas 25 horas lectivas se distribuyen en los conceptos y tiempos recogidos en horario regular del centro 1.9.15-31.8.16, horario regular de 1.9.15 a 30.6.16, plantilla horaria jornada 15/16 relativo a la actora y obrante en expediente aportado cuyo contenido se da por reproducido de las que 22.30 horas corresponden a horas totales por materia: Religión y Moral católica REL, 2:30 horas corresponden a horas lectivas recreo en infantil primaria.- En cuanto a horas no lectivas regulares 4 horas, 2 horas para elaboración de materias curriculares, 1 horas para reuniones de profesores con padres y madres, 1 horas para reuniones equipos ciclo y en su caso con dptos IES; en cuanto a horario no regular: 1 hora para asistencia a claustro de profesores.- 3º. Que con fecha 30.9.16 se presentó por la actora reclamación previa en el Registro de la Delegación del Gobierno de Málaga de abono de diferencias salariales por la realización de jornada superior a la pactada en su contrato durante el curso escolar 2015/16, la cual fue resuelta por resolución dictada con fecha 20.9.17 por El subdirector general del Ministerio de Educación Cultura y Deporte, en el sentido de denegar la misma, resolución cuyo contenido se da aquí por reproducido.- Las nóminas del período reclamado consta unidas a las actuaciones dando por reproducido su contenido.- 5.- Las diferencias salariales reclamadas por la parte actora, entre la jornada contratada y la correspondiente a la jornada completa que sostiene haber realizado en el período comprendido de septiembre a diciembre de 2015, y enero a agosto de 2016, ascienden a 2011,03 euros.- 6- Que Carmela imparte asignatura de Religión Católica en el CEIP José Moreno Villa de lunes a viernes de 9 a 14 horas'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2018, en la que dejando inalterados los hechos probados, consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Carmela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga con fecha 29 de diciembre de 2017, en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Ministerio de Educación, confirmando la sentencia recurrida'. La misma Sala había resuelto recurso de queja dando acceso al de suplicación recordando la previa asunción de la circunstancia de afectación general, conforme el art. 191.3.b) de la LRJS, en reclamaciones sobre reconocimiento retributivo de una jornada en la que se incluyese el tiempo de recreo, aun cuando la cantidad en la que se cifrase no superase los 3.000 euros ( SSTSJ de 20 de noviembre de 2014, 5 de mayo de 2016 y 8 de marzo de 2017, entre otras). Otro Auto de 30 de enero de 2019 acoge el incidente de nulidad de actuaciones acordando la nulidad de la sentencia dictada el 19.12.2018 -que había declarado la firmeza de la sentencia recurrida, al no alcanzarse el umbral cuantitativo señalado- , fijando nueva fecha de deliberación y fallo.

CUARTO.-Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª. Carmela el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de fecha 20 de noviembre de 2014.

QUINTO.-Tras presentarse escrito de alegaciones, la Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiéndose impugnado el recurso, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de abril de 2020. Se inició la deliberación telemáticamente en la fecha señalada, en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con varias prórrogas, y se concluyó en la fecha de su firma.

Fundamentos

PRIMERO.-1.Frente a la decisión denegatoria de la reclamación de cantidad efectuada por la parte actora -profesora de religión y moral católica- contra el Ministerio de Educación, por diferencias retributivas en cantidad que no excede del umbral de 3000€, y que sostiene debió percibir en razón a la mayor jornada realizada, plantea este recurso unificador su representación letrada insistiendo en que la demandante ha realizado una jornada completa.

La sentencia recurrida es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 13 de febrero de 2018 (R. 1245/2018), que confirma la de instancia. La sala considera que la demandante no llegó a realizar el exceso de jornada alegado y con remisión a pronunciamientos previos, sostiene que, al haber sido contratada la trabajadora para una jornada lectiva inferior a las 25 horas, se deben realizar las oportunas operaciones aritméticas para determinar su jornada teórica proporcional. Y para determinar si debe percibir diferencias por exceso de jornada, han de sumarse a las horas lectivas contratadas, las horas de obligada permanencia y las complementarias. Concluye que, al haber suscrito contrato de trabajo para la realización de 23 horas lectivas, incluso sumando las horas de vigilancia de los recreos, no constan realizadas la parte proporcional de horas de obligada permanencia y las complementarias.

2.Por el Ministerio Fiscal se ha informado la improcedencia del recurso por falta de competencia por razón de la cuantía. Dado el pertinente traslado a tal efecto, la Abogacía del Estado alega la concurrencia de dicha causa de inadmisibilidad del recurso de casación. En fase de alegaciones la misma representación sostuvo la falta de contradicción entre las sentencias sometidas a comparación, la carencia de la necesaria motivación y fundamentación de la infracción, y, subsidiariamente la desestimación en todo caso de la pretensión al no haberse acreditado el sustento de lo pretendido.

La parte demandante, recordando las resoluciones recaídas en las actuaciones sostuvo el acceso al recurso de Suplicación por posible afectación general.

Recordemos en este punto que la Sala de instancia acogió el recurso de queja formulado, dando acceso al de suplicación, citando la previa asunción de la circunstancia de afectación general, conforme el art. 191.3.b) de la LRJS, aun cuando la cantidad en la que se cifrase no superase los 3.000 euros ( SSTSJ de 20 de noviembre de 2014, 5 de mayo de 2016 y 8 de marzo de 2017, entre otras). Y otro Auto de 30 de enero de 2019 estimaba el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la demandante acordando la nulidad de la primera sentencia de fecha 19.12.2018, resolución que había declarado la firmeza de la sentencia recurrida por entender que no alcanzaba la reclamación el umbral cuantitativo señalado.

SEGUNDO.- 1.Es doctrina constante de la Sala el examen de oficio de la cuestión planteada acerca de la recurribilidad de la sentencia de instancia (entre otras muchas lo expresamos en STS IV de 18 de mayo de 2018, rcud 381/2017) al estar afectado el orden público procesal y la propia competencia funcional, sin que el Tribunal se encuentre vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación y sin necesidad de que concurra o no el requisito o presupuesto de contradicción, ex artículo 219 LRJS.

2.- Ello es así, porque si el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, esto presupone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia sea -a su vez- recurrible en suplicación, de modo y manera que el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras, las SSTS/IV 13-octubre-2006 -recurso 2980/2005-, 26-junio-2007 -recurso 1104/2006-, 16-enero- 2008 -recurso 483/2007-, 21-enero-2008 -recurso 981/2007-, 5-marzo-2008 -recurso 369/2007-, 29- mayo-2008 -recurso 878/2007-, 25-junio-2008 -recurso 1545/2007-, 30-junio- 2008 -recurso 995/2007-, 6-abril-2009 -recurso 154/2008-, 20-abril-2009 -recurso 2654/2008). En los mismos términos nos pronunciamos en STS IV de 29.10.2019, rcud 2331/2017, con cita de nuestras SSTS de fecha 17.07.2018 (rcud 904/2018 y 1176/2017) recordando la argumentación de la del Pleno de 11 de mayo de 2018 (rcud 1800/2016).

En el presente procedimiento, ya lo hemos anunciado, es el Ministerio Fiscal el que suscita la falta de competencia por razón de la cuantía, atendido que estamos ante una reclamación de cantidad y no de derechos, y no existe mención alguna a una posible afectación general.

2.Los datos fácticos a tomar en consideración son los que siguen: la actora, profesora de religión y moral católica, viene prestando sus servicios en un centro público de enseñanza y solicita se declare su derecho al percibo de las diferencias salariales existentes entre lo cobrado y lo que debió percibir en atención a la mayor jornada realizada respecto de lo estipulado en el contrato de trabajo. El contrato suscrito lo fue a tiempo parcial, de 23 horas lectivas semanales, más las horas semanales no lectivas que proporcionalmente correspondan y conforme a la programación horaria del centro, especificándose en el HP 2º las horas. Reclama el derecho a que se considere la prestación de servicios a jornada completa en el curso 2015/2016, por haber realizado una jornada lectiva de 25 horas semanales y una jornada total de 30 horas, y así el abono de las diferencias salariales por importe de 2.011,03 €.

Si nos atenemos a esta última cifra la conclusión inevitable será la de irrecurribilidad de la sentencia de instancia, máxime cuando la discusión se sitúa en sede probatoria, propia y específica de cada una de las reclamaciones que pudieren existir. Y concretamente en el la presente litis, como más arriba señalamos, la Sala de instancia afirma que 'incluso sumando las horas de vigilancia de los recreos, no constan realizadas la parte proporcional de horas de obligada permanencia y las complementarias'.

De otro modo, y así lo revelan los distintos Autos dictados por esta Sala IV respecto de otros pleitos (14), de la actividad probatoria verificada por los diferentes intervinientes deriva la acreditación o no la jornada realizada individualmente por cada trabajador, a fin de determinar si tiene o no derecho a percibir la diferencia salarial que reclama, siendo efectivamente una cuestión fáctica propia y no transferible a otros trabajadores que articulen reclamaciones análogas frente al mismo empleador en un lapso más o menos cercano en el tiempo, cuando la negativa lo es por la carencia de aquella acreditación.

Sabemos de la decisión de la Sala de suplicación reconsiderando su inicial posición sobre dicho acceso al haber dictado otras resoluciones que lo otorgaban en razón a la existencia de afectación general, pero de los elementos que ofrece (mera cita de tres sentencias, sin ninguna otra especificación) no puede inferirse su concurrencia, sino la simple confluencia de una pluralidad de peticiones sobre diferencias salariales en los términos ya expresados.

3.Sobre tal cuestión, venimos manteniendo ( STS IV 19.11.2019, rcud 1249/2017, entre otras muchas) la siguiente doctrina: 'No siendo posible el recurso de suplicación por la cuantía, cobra máxima importancia la previsión del art. 191.3.b) LRJS, que abre las puertas a la suplicación cuando la cuestión afecte a un gran número de trabajadores siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente u contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. La norma, a su vez, hay que interpretarla tal y como nuestra reiterada doctrina viene manifestando. Dos sentencias de 3 octubre 2003 (rcud 1011/2003 y 1422/2003), dictadas por el Pleno, albergan los criterios que desde entonces venimos aplicando:

(a) La exigencia de que 'la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios', contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto;

(b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores;

(c) la triple distinción que establece el art. 189.1.b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de 'hechos notorios', ni cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes';

(d) fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio'.

4.Su proyección sobre el supuesto enjuiciado conduce a la conclusión que ya avanzamos: la falta de acreditación del requisito analizado, tal y como informaba el Ministerio Fiscal, lo que a su vez provocaba la irrecurribilidad en suplicación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. En consecuencia, la sentencia emitida por la Sala de lo Social del TSJ lo fue careciendo de la necesaria competencia funcional, procediendo ahora que sea casada y anulada, y la declaración de firmeza de la resolución de instancia.

Atendido el contenido del art. 235.1 LRJS no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre el pago de las costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Declarar la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, casar y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 13 de febrero de 2018, dictada en el recurso de suplicación núm. 1245/2018

Declarar la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Málaga, de fecha 29 de diciembre de 2017, recaída en autos núm. 7/2017, sobre reclamación de cantidad.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.