Encabezamiento
Jutjat Social núm. 03 de Barcelona
Avinguda Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona
08075 Barcelona
Tel. 938874571
Fax: 938844907
A/e: social3.barcelona@xij.gencat.cat
NIG 0801944420208031704
Seguretat social en matèria de prestacions 490/2020 J
-
Matèria: Determinació de contingència prestacions
Entitat bancària: Banc de Santander
Per a ingressos en caixa, concepte: 5203000000049020
Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Beneficiari: Jutjat Social núm. 03 de Barcelona
Concepte: 5203000000049020
Part demandant/executant: Ascension
Advocat/ada: Oriol Arechinolaza I Escuer
Part demandada/executada:MC MUTUAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, SA / RESIDENCIA FONT DELS CAPELLANS, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
SENTÈNCIA NÚM. 340/2021
Magistrat:
F. Xavier Gonzàlez De Rivera Serra
Barcelona, 27 de setembre de 2021
Antecedentes
1r. El dia 11.08.20 es va presentar demanda davant el jutjat degà de Barcelona que es fonamentava en els fets que es descriuen i es sol·licitava que es dictés sentència que declarés que el procés d'incapacitat temporal iniciat els dies 29.03.20 i 01.05.20 derivaven de malaltia professional o, subsidiàriament, d'accident de treball.
2n. Es va admetre a tràmit la demanda i es va citar a les parts per celebrar l'acte del judici pel dia 21.09.21. En la data indicada van comparèixer les parts identificades davant la Lletrada de l'Administració de justícia. Obert l'acte del judici, que es va enregistrar, la part demandant va ratificar l'escrit de demanda, si bé va desistir de la petició subsidiària de declaració de contingència d'accident de treball, i les demandades s'hi van oposar en els termes que consten a la gravació. Es van practicar les proves proposades per les parts, consistents en documental que va quedar unida a les actuacions. En conclusions, les parts van reiterar les seves peticions i el judici va quedar vist per a dictar sentència.
3r. La mateixa part demandant va presentar una demanda en què reclamava el canvi de contingència de la mateixa situació d'incapacitat temporal, i que va recaure el seu coneixement en el Jutjat Social núm. 11 (proc. 48/2021). Per interlocutòria dictada en data 18.06.21 es van acumular ambdós procediments.
Hechos
Primer. La Sra. Ascension, amb DNI núm. NUM000, presta serveis per l'empresa Eulen Servicios Sociosanitarios, SA, com auxiliar de geriatria o gerocultora. (no controvertit)
Segon. La demandant ha estat en situació d'incapacitat temporal derivada de contingències comunes des del 29.03.20 fins el 01.05.20, amb els següent diagnòstic: 'infecció per coronavirus no especificada'. (doc. 2 de la part actora)
Tercer. El dia 13.07.20 la demandant va presentar una sol·licitud de determinació de contingència davant l'entitat gestora i la mútua demandada i en data 14.12.20 es va dictar una resolució per l'INSS en què declarava que el procés d'incapacitat temporal iniciat el dia 29.03.20 deriva de malaltia comuna (foli 67), interposada reclamació prèvia va ser desestimada per silenci administratiu; el motiu de la desestimació era que la treballadora no estava inclosa dins de l'àmbit subjectiu de la disposició addicional quarta del Reial decret llei 28/2020, de 22 de setembre. La mútua Mutual Midat Cyclops MCSS núm. 1 va emetre una resolució en data 22.07.20 en què es denegava el reconeixement de contingència professional del procés d'incapacitat temporal per ser un procés a l'entrada en vigor del que estableix l' art. 9 del Reial decret llei 19/2020, de 26 de maig; interposada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució de 05.08.20 (doc. 7 de la part actora).
Quart. La demandant presta serveis en la Residència Gent Gran Bertran i Oriola, que està registrat en el Registre d'Entitats, Serveis i Establiments Socials com a servei de centre de dia per a gent gran temporal o permanent, de titularitat, que des de l'01.04.19 i de l'inici de la situació d'incapacitat temporal estava gestionat per Eulen Servicios Sociosanitarios, SA (docs. 17 i 18 de la part actora).
Cinquè. Un total de 9 persones van donar positiu de SARS-CoV-2, entre les quals estava l'actora, i 8 de les quals van causar baixa mèdica per la mateixa raó entre el 27 de març i l'1 d'abril (folis 72 i doc. 5 de l'empresa).
Sisè. En data 25.06.20 es va donar a conèixer que el Servei d'Inspecció del Departament de Treball havia obert un expedient sancionar a Eulen per tot un seguit d'infraccions greus i molt greus, i a més la suspensió de la prestació de serveis per un període de 4 anys per cada infracció. En data 13.07.20 l'empresa va notificar a l'actora que cessava en la gestió de la residència, que passava a dependre de Hermanas Hospitalarias a partir del dia 15.07.02. (docs. 4 de la part actora i 14 de l'empresa)
Setè. En data 11.03.20 la Direcció General de l'Autonomia Personal i la Discapacitat del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, van dictar unes instruccions per a les residències per a la prevenció i protecció de la infecció per la Covid- 19, que inclou els centres residencials de gent gran, persones amb discapacitat i persones amb trastorn mental. El 23.02.20 el Departament de Salut va fer unes recomanacions per a professionals amb risc d'exposició al coronavirus SARS-CoV- 2 (doc. 13 i 14 de la part actora).
Vuitè. En data 27.04.20 es va realitzar pel Servei de prevenció mancomunat de riscos laborals del Grup Eulen un informe de prevenció de riscos laborals de la Residència Bertran i Oriola, que donava contestació a l'escrit de 26.03.20 fet per la demandant (docs. 20 i 22 de la part actora).
Novè. La base reguladora de la prestació reclamada és de 1.651,06 euros mensuals (fet no controvertit).
Fundamentos
Primer. Mitjans de prova que s'han tingut en compte per a la constatació dels fets declarats provats i objecte del debat
1.- D'acord amb el que estableix l' article 97.2 de la Llei reguladora de la jurisdicció social (LRJS), s'han deconcretar els mitjans de prova que s'han tingut en compte per a fixar els fets provats, així com els raonaments que s'han portat a terme en cas de discrepància entre les parts sobre els punts de fet en els quals es basa el litigi, i finalment assenyalar l'objecte del debat.
2.- En el present cas, els mitjans de prova que s'han tingut en compte per a establir els fets provats han estat els documents aportats per les parts. Destaquem doncs que no hi ha aspectes d'ordre fàctic controvertits, sinó que la discussió se centra en l'aspecte jurídic de determinar si la contingència de la baixa mèdica que l'actora va iniciar el 29.03.20 per infecció de coronavirusSARS-CoV-2 es pot enquadrar dins del concepte de malaltia professional.
Segon. Concepte de malaltia professional
3.- L' article 157 de la Llei general de la seguretat social (LGSS) diu que s'entendrà per malaltia professional la contreta a conseqüència del treball executat per compte aliè en les activitats que s'especifiquin en el quadre que s'aprovi per les disposicions d'aplicació i desenvolupament d'aquesta Llei, i que estigui provocada per l'acció dels elements o substàncies que en aquest quadre s'indiquin per a cada malaltia professional, és a dir, determinades malalties vénen atribuïdes a concretes activitats laborals i han estat objecte d'un llistat previ que figura en el Reial decret 1299/2006, pel qual s'aprova el quadre de malalties professionals en el sistema de la Seguretat Social i s'estableixen criteris per a la seva notificació i registre.
4.- El concepte que de la malaltia professional dóna el precepte indicat no desvincula a aquesta de l'accident de treball, simplement dóna una presumpció a favor de la seva existència quan la malaltia està catalogada i es contreu en una de les activitats previstes com causants del risc, requerint una simple relació de causalitat entre el treball executat i les substàncies o agents que reglamentàriament s'assenyalen, això és, que aquests elements externs són el que han d'ocasionar la malaltia. Ara bé, no es pot identificar malaltia professional amb malaltia contreta per raó del treball. El seu concepte legal és molt més reduït al ser precís que, a més d'aquest requisit, concorri que tant la malaltia, com la causa que ho produeix, siguin algunes de les quals, per raó de l'assiduïtat amb que s'ocasiona, figuren en una llista oficial.
Tercer. Normes invocades per desestimar la reclamació de canvi de contingència coronavirusSARS-CoV-2
5.- Les dues entitats demandades deneguen el reconeixement de la contingència professional per dos motius diferents, els quals s'han d'analitzar separadament.
6.- La gestora diu que l'actora no està dins de l'àmbit subjectiu d'aplicació de la disposició addicional quarta del Reial decret llei 28/2020, de 22 de setembre , de treball a distància, on s'estableix la consideració com a contingència professional derivada d'accident de treball a les malalties sofertes pel personal que presta servei en centres sanitaris o sociosanitaris, i segons les instruccions de la Direcció General d'Ordenació de la Seguretat Social només es pot incloure al personal que presti serveis en els centres dedicats a activitats compreses en la secció Q del CNAE, en les divisions 86 i 87.1. Aquesta disposició addicional, que va entrar en vigor el 23.09.20 (disposició final catorzena), diu:
Disposición adicional cuarta. Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.
1. Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
2. El contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.
3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social
7.- Per altra banda, l'entitat col·laboradora fonamenta la desestimació de la petició en base alReial decret llei 19/2020, de 26 de maig, pel qual s'adopten mesures complementàries en matèria agrària, científica, econòmica, d'ocupació i Seguretat Social i tributàries per pal·liar els efectes del COVID-19, que va entrar en vigor el 28.05.20 (disposició final dissetena), i diu:
Article 9. Consideració com a contingència professional derivada d'accident de treball de les malalties patides pel personal que presta servei en centres sanitaris o sociosanitaris com a conseqüència del contagi del virus SARS-CoV2 durant l'estat d'alarma.
1. Les prestacions de Seguretat Social que causi el personal que presta serveis en centres sanitaris o sociosanitaris, inscrits en els registres corresponents, i que en l'exercici de la seva professió hagi contret el virus SARS-CoV2 durant qualsevol de les fases de l'epidèmia, per haver estat exposat a aquest risc específic durant la prestació de serveis sanitaris i sociosanitaris, quan així ho acreditin els serveis de prevenció de riscos laborals i salut laboral, es consideren derivades d'accident de treball, per tal com s'entenen complerts els requisits que exigeix l' article 156.2.e) del text refós de la Llei general de la Seguretat Social, aprovat pel Reial decret legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre.
2. Aquesta previsió s'ha d'aplicar als contagis del virus SARS-CoV2 produïts fins al mes posterior a la finalització de l'estat d'alarma, aspecte que s'ha d'acreditar mitjançant el corresponent informe d'accident de treball, que s'ha d'haver expedit dins del mateix període de referència.
3. En els casos de mort, es considera que la causa és accident de treball sempre que la mort s'hagi produït dins dels cinc anys següents al contagi de la malaltia i derivada d'aquesta malaltia, de conformitat amb el que disposa l'article 217.2 del text refós de la Llei general de la Seguretat Social.
Quart. Valoració de la situació concreta del demandant i contingència determinant
8.- En primer lloc cal posar de manifest que cap de les dues normes estava vigent en el moment en què es va iniciar la situació d'incapacitat temporal, i per consegüent no es podria aplicar a situacions ja iniciades. És més, ni tan sols s'havia publicat el RDL 28/2020 en el moment en què finalitzava la situació d'incapacitat temporal.
9.- En segon lloc, la interpretació que fa l'entitat gestora del RDL 28/2020 es basa, segons consta en la resolució denegatòria, però també en un ofici que consta en l'expedient administratiu on s'ofereix més informació al respecte (foli 72), en les instruccions de la Direcció General d'Ordenació de la Seguretat Social. Aquestes instruccions no són ni tan sols, des del punt de vista de jerarquia normativa, normes reglamentàries, sinó que constituirien, en qualsevol cas, criteris d'interpretació interns, que en cap cas vincularien als tribunals en la interpretació i aplicació de les normes legals.
10.- I finalment, vigent com estava la norma general que regula i preveu la malaltia professional, ens hem d'atendre a aquesta i resoldre d'acord als criteris, per una banda, de protecció de les situacions de risc per a la salut de les persones treballadores, tal com exigeixen les normes dictades en relació a la pandèmia, i per altra banda, de valoració de la situació global i estat de la pandèmia -riscos, exposició al risc, mesures governamentals i empresarials, ...- en el moment en què les persones treballadores es contagiaven.
11.- Val a dir, en tot cas, que el criteri que empra l'entitat gestora per determinar quins col·lectius són els que tenen el reconeixement de malaltia professional per contagi del coronavirus no es pot atendre, primer, perquè no hi ha cap norma que així ho indiqui, és a dir, en la norma que invoca -recordem, encara no vigent durant la situació d'incapacitat temporal- no s'especifica quin és el CNAE inclòs o exclòs, i segon, perquè no té en compte el tipus de treball, les funcions i les responsabilitats del personal exposat al risc, sinó que només pren en consideració el codi d'activitat econòmica. Així, laGuia de valoració professional elaborada per l'INSS, edició 2014, a partir de la qual es pot obtenir una descripció de les funcions que es desenvolupen en les professions que s'hi recullen, i que darrerament és una pràctica forense que s'aportin o es consultin si no hi ha altres fonts de coneixement, diu, respecte de la professió d'auxiliar d'infermeria de geriatria -no hi ha en tota la guia cap que es tituli gerocultora o auxiliar de geriatria- (doc. 10 de la part actora), que aquesta professió està exposada a malalties causades per agents biològics.
12.- El Reial decret 1299/2006 preveu en el grup A les malalties professionals causades per agents biològics, concretament en el subgrup 01 les malalties professionals causades pel treball de les persones que s'ocupen de la prevenció, assistència mèdica i activitats en les que s'hagi provat un risc d'infecció, i específicament en l'epígraf 3A0104 es preveu el personal no sanitari, treballadors de centres assistencials o de cures de malalts, tant en ambulatoris com en institucions tancades o a domicili.
13.- L'actora és personal no sanitari i que treballa en un centre assistencial de persones majors, i on hi havia un risc provat d'infecció. D'aquí la nombrosa documentació en matèria de prevenció de contagi que es va fer pública pel sector de residències de gent gran, com també l'evidència de que en el centre on prestava serveis, precisament perquè les mesures de seguretat no es complien va ser intervinguda per la Generalitat, i finalment, perquè en un període molt curs de temps9 persones van donar positiu del coronavirus, entre les quals estava l'actora, i 8 d'elles van causar baixa mèdica entre el 27 de març i l'1 d'abril (fet provat 5è).
14.- El Comitè d'experts en l'aplicació dels conveni i recomanacions de la OIT (CEACR) va elaborar un informe en el 91è període de sessions -de 25 de novembre a 12 de desembre de 2020-, en relació a les mesures de seguretat social que s'haurien de prendre a nivell nacional en resposta a la pandèmia COVID-19, i va dir que, d'acord amb l'aplicació del Conveni 102 OIT sobre Seguretat Social, si la naturalesa del treball implica un contacte estret regular amb altres treballadors o amb el públic, la infecció per COVID-19 s'hauria de considerar un accident de treball o una malaltia professional. A més, d'acord amb la Recomanació 194 de la OIT les malalties causades per agents biològics en el lloc de treball que no es mencionen directament en la llista, com és el cas de la COVID-19, poden ser reconegudes com a malalties professionals si s'estableix una relació entre el treball i el lloc en el qual es desenvolupa.
15.- Una altra raó que ens portaria a admetre que estem davant una malaltia professional es mou en el terreny de les presumpcions, per bé que no és la de l'exposició al risc i la seva consideració com a malaltia professional a la qual es refereix la part actora per afirmar que és 'iure et de iure', sinó en el terreny de la causa de la infecció. És a dir, si veritablement es pot establir que la infecció es va produir en el treball o com a conseqüència del treball, i la resposta passa per analitzar el mecanisme de la presumpció.
16.- L'art. 386 de la Llei d'enjudiciament civil (LEC) admet la presumpció judicial de manera que a partir d'un fet admès o provat, es pot presumir la certesa, als efectes del procés, d'un altre fet, si entre el fet admès o demostrat i el presumpte hi ha un enllaç precís i directe segons les regles del criteri humà. Doncs bé, si partim de la base que la demandant treballava en una feina amb una clara exposició al coronavirus, com també que durant molt pocs dies hi va haver vàries infeccions de treballadors del centre, entre les quals hi havia la mateixa demandant, i finalment que l'empresa no va adoptar mesures de seguretat suficients per prevenir les infeccions, s'ha de presumir que la demandant va contraure la malaltia en el treball. Establerta aquesta certesa, llavors operaria la presumpció, aquesta si, iuris et de iure de que es tracta d'una malaltia professional.
17.- Veiem doncs que la baixa mèdica del dia 29.03.20 té una relació directa amb el treball i per tant s'ha de declarar que aquest procés deriva de malaltia professional, amb condemna de l'entitat col·laboradora al pagament del subsidi corresponent, i compensació de la quantitat ja abonada.
Cinquè. Data d'efectes
18.- La mútua col·laboradora planteja que els efectes del reconeixement del canvi de contingència s'han de fixar en la data dels 3 mesos anteriors a la data en què es va sol·licitar el canvi, la qual cosa no es pot admetre, tota vegada que la situació d'incapacitat temporal va finalitzar el dia 01.05.20, i aquesta seria la data en què, cas de que fos admissible un plantejament d'aquest tipus, es podria començar a computar qualsevol termini, ja que abans de la total recuperació de la persona treballadora no és exigible un comportament o actuació de la mateixa intensitat que si estigués en plena capacitat.
Sisè. Recurs
19.- Contra aquesta sentència s'hi pot interposar recurs de suplicació davant la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.
Fallo
Estimo la demanda presentada per Ascension, contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Mutual Midat Cyclops MCSS núm. 1, i Eulen Servicios Sociosanitarios, SA,declaro que la situació d'incapacitat temporal de la demandant entre els dies 29.03.20 i 01.05.20 deriva de malaltia professional i condemno la mútua demandada als efectes inherents a aquestasituació.
Absolc els demandatsInstitut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, i Mutual Midat Cyclops MCSS núm. 1, de les pretensions formulades en contra seu, sense perjudici de la responsabilitat de les primeres entitats en cas d'insolvència de la mútua, en tant que continuadores del Fons de Garantia d'Accidents de Treball i del Servei de Reassegurament, respectivament.
Notifiqueu aquesta resolució a les parts i feu-los saber que hi poden interposar recurs de suplicació davant la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, recurs que han d'anunciar en aquest Jutjat per compareixença o per escrit en el termini dels cinc dies hàbils següents a la notificació d'aquesta decisió. És indispensable que en el moment de l'anunci la part que no tingui el caràcter de treballador acrediti haver consignat l'import íntegre de la condemna en el Banc Santander entitat 0049, oficina 4251, situada al Carrer Aprestadora, 18, de l'Hospitalet de Llobregat, en el compte corrent núm. 5203-0000-65-0490-20 d'aquest Jutjat, o presenti un aval solidari d'una entitat financera pel mateix import, així com el dipòsit de la quantitat de 300 euros. En cas de fer l'ingrès per transferència haurà d'indicar número de compte IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, i en 'Concepte' el número de compte de l'expedient: 5203-0000-65-0490-20.
Estan exceptuats de fer aquests ingressos les entitats públiques i aquells qui ja tinguin expressament reconegut el benefici de justícia gratuïta o litiguin en la seva condició de treballador o beneficiari del règim públic de la seguretat social (o com a successors seus). Si la part recurrent és una entitat gestora i ha estat condemnada a abonar una prestació de seguretat social de pagament periòdic, haurà d'adjuntar a l'anunci del recurs una certificació acreditativa que comença a abonar-la i que ho seguirà fent puntualment mentre duri la tramitació del recurs.
Així ho pronuncio, ho mano i ho signo.
El magistrat jutge
