Sentencia Social Nº 3401/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2485/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 2485/11 (S) Sentencia nº 3401/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a trece de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3401/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Melisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Cádiz, en sus autos núm. 533/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por .Dª Melisa, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 28 de marzo de 2.011 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. La actora, Melisa , mayor de edad, nacida el 29/12/1957 con DNI nº NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, vino ejerciendo la profesión de maquinista de Tabacalera (operaria en taller de elaboración mecánica), estando de alta en TABACALERA S.A. desde el 18/09/76 hasta su declaración de invalidez.

SEGUNDO. Incoado expediente de invalidez Nº NUM002 , recayó Resolución de la D.P. de Cádiz del I.N.S.S., en fecha de 13/11/1997, que reconoció a la demandante afecta de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de maquinista de tabacalera, derivada de enfermedad común con fecha de efectos 30/06/1997, reconociéndose el Derecho al percibo de una pensión del 55 % de su base reguladora ascendente a 1.224 ,05,-? en catorce pagas anuales.

TERCERO . Tras informe médico de síntesis se emite dictamen propuesta del Equipo de la UVMI el 30/06/1997, cuyas secuelas descritas son las siguientes:

"D.M.I.D. Infarto Talámico derecho. AIT Carotideos izquierdos. T. Depresivo".

CUARTO. Tras solicitarse a instancia de parte, se inicia el 10/02/2010 expediente de revisión por agravación del cuadro residual, dictándose resolución de la D. P. de Cádiz del I.N.S.S. de 8/04/10 denegatoria de la revisión de grado, confirmando la calificación anterior.

Para esta revisión se emite nuevo informe médico de síntesis de fecha 18/03/10, cuya médico evaluadora recoge como limitaciones orgánicas y funcionales:

"Diabetes de larga evolución. Pie diabético. Deficiencia psicopatológico grado funcional II/IV (Trastorno depresivo secundario de larga evolución con empeoramiento en 2008). Cardiopatía grado funcional I/IV. Deficiencia neurológica grado funcional I/IV."

Valorando un menoscabo permanente para actividades que supongan moderados esfuerzos y moderada/gran responsabilidad.

QUINTO. Presentada la oportuna reclamación previa el 12/05/10 (número Reclamación Previa: 7412, previo sometimiento de la cuestión al EVI fue desestimada en Resolución expresa el 17/05/10, ratificándose la calificación anterior.

SEXTO. La demandante sufre:

" diabetes tipo I. HTA. AIT Carotideo Izquierda. Tabaquismo crónico. Dislipermia."

En septiembre del año 2007 , sufrió accidente de tráfico, con resultado de esguince cervical grado I, fractura 5º MT.S. Derecho. Le restó una cervicobraquialgia.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Melisa, que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de suplicación lo interpone la demandante, afiliada al Régimen General, nacida el día 29 de diciembre de 1.957, que tenía reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de noviembre de 1.997, la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de maquinista de la empresa Tabacalera, por padecer: Diabetes Mellitus insulinodependiente; infarto talámico Derecho; AIT carotídeos izquierdos y trastorno depresivo.

Solicitada la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido el 10 de febrero de 2.010 y la prestación de incapacidad permanente absoluta por agravamiento de su dolencias al presentar además un pie diabético; deficiencia psicopatológica grado funcional II/IV derivada del trastorno depresivo secundario de larga evolución con empeoramiento en 2.008); cardiopatía grado funcional I/IV; dislipemia; esguince cervical grado I; fractura del 5º metatarsiano Derecho y cervicobraquialgia derivadas de un accidente de tráfico en septiembre de 2.007, la prestación fue denegada en vía administrativa, por lo que interpuso demanda judicial que desestimada en la instancia fue recurrida en suplicación por la demandante al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Como primer motivo de suplicación, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado 4º de la sentencia , contiene abreviadamente el Informe Médico de Síntesis a fin de que se transcriba íntegramente el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24 de marzo de 2.010, y se haga constar que el cuadro residual de la actora consiste en "Diabetes mellitus tipo 2 de larga evolución en tratamiento con insulina. Úlcera plantar reciente en tratamiento mediante curas locales y pendiente de valoración por la unidad de pie diabético. AIT carotídeo izquierdo en 1.997, 2.005 y septiembre de 2.009. Hiperlipemia. Hipertensión arterial. Trastorno ansioso depresivo de larga evolución con circunstancias familiares y con enfermedad. Quejas cognitivas. Cervicalgia postraumática (accidente de tráfico en septiembre de 2.007). Discopatía C5-C6 sin indicación de tratamiento quirúrgico. AP: foramen oval permeable tratado mediante cierre percutáneo en 2.005" , revisión que debemos aceptar con independencia de su trascendencia para modificar el sentido del fallo al permitir una mejor valoración de las dolencias que afectan a la recurrente, aunque son esencialmente coincidentes con las relacionadas en el relato fáctico.

En segundo lugar solicita adicionar al hecho probado 6º, que describe el Estado físico de la actora, de una serie de menoscabos que han sido constatados con posterioridad al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades y que no fueron incorporadas a la declaración de hechos probados por esta causa, adición a la que también hemos acceder, pues conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.004 (R.J. 20051593) "No se consideran hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.986 y 5 de julio de 1.989 ), ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1.987 ) , ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y de 23 de septiembre de 1.987 ).".

En este caso se quiere hacer constar la existencia de una hernia discal que se detectó mediante una resonancia magnética realizada el 13 de mayo de 2.010, cuando el Informe Médico de Síntesis se realizó el 18 de marzo de 2.010, por lo que esta dolencia existía durante la tramitación del expediente administrativo y no puede considerarse una lesión nueva como se declara en la Sentencia , por ello debemos incorporar a este dato al hecho probado 6º , aunque eliminando expresiones innecesarias y así haremos constar que "la actora padece una hernia discal C5-C6 que le produce dolor en hombro derecho y una contractura cervical secundaria , susceptible de tratamiento quirúrgico para discectomía C5-C6 y artrodesis con placas, quedando inscrita en el registro de demanda quirúrgica" .

La Sala sin embargo no puede aceptar la mención a la retinopatía diabética que padece, ya que la necesidad de un tratamiento con láser focal, no es causa de incapacidad permanente absoluta, al manifestar la Sentencia con valor fáctico en el fundamento jurídico 2º que conserva la visión en ambos ojos con corrección óptica, afirmación que no se desvirtúa en este recurso.

Tampoco es necesario incluir el tratamiento utilizado para la mejora del pie diabético que padece, ya que ni la necesidad de "curas locales periódicas" o la "utilización de zapato ortopédico" es motivo suficiente para considerar imposibilitada la actora para un deambulación adecuada a su edad y sus dolencias.

Por lo expuesto debemos estimar parcialmente este motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso , por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la aplicación indebida del artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6.3 del Real decreto 1.300/1.995 de 21 de julio y la doctrina contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.986, 25 de junio de 1.998 y 7 de diciembre de 12 .004, solicitando nuevamente la prestación de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente absoluta es definida en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley , como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Como ha declarado la jurisprudencia para que se aprecie la existencia de agravación de una precedente situación incapacitante se precisa la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que el Estado físico del solicitante no sea idéntico o similar al que tenía cuando se le reconoció la situación que pretende que se le revise y b) que en caso de existir un cambio del Estado físico, dicho cambio ocasione una mayor y efectiva incapacidad laboral, ya que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una de tal intensidad que tenga nuevos y diferentes efectos incapacitantes.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado que para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, es necesario que el cuadro de dolencias que sufre el beneficiario de la prestación de incapacidad experimente una agravación sustancial y que sus aptitudes funcionales, psicológicas y físicas empeoren con incidencia suficiente en el estado físico anterior para modificar el grado de invalidez reconocido al impedirle realizar cualquier actividad laboral, sin que sea suficiente para justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta la aparición de nuevas dolencias, ni la agravación evolutiva y no sustancial de las preexistentes.

En este caso el Estado físico de la actora aunque se ha visto agravado como consecuencia de la dolencia diabética de larga evolución que padece no ha sufrido una modificación sustancial , ya que no consta que padezca una insuficiencia cardiaca significativa, ni que tenga afectada la visión binocular, aunque requiera tratamiento médico, o impedida para la deambulación o bipedestación prolongada, sin que tampoco tenga mayor efecto incapacitante la hernia causada por el accidente de tráfico, al ser susceptible de intervención quirúrgica por lo que hemos de estar al resultado de la misma para conocer su alcance y trascendencia de esta lesión a efectos de la capacidad laboral, sin que conste que su trastorno psicológico le impida ni la relación con los demás , ni merme de forma significativa su capacidad intelectual o el lenguaje, por lo que únicamente le imposibilita para asumir tareas que exijan una moderada o gran responsabilidad, estando facultada para incorporarse al mercado laboral para efectuar actividades de carácter auxiliar, sedentario o liviano.

En consecuencia, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la incapacidad permanente absoluta debe reconocerse únicamente cuando "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida." ( Sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ), circunstancias que no concurren en este caso, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Melisa , contra la Sentencia dictada el día 28 de marzo de 2.011, en el juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de la PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, advirtiendo a las partes de que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así , por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.