Sentencia Social Nº 3401/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1273/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8045964
RM
Recurso de Suplicación: 1273/2015
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
En Barcelona a 26 de mayo de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3401/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Coro frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona
de fecha 19 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1002/2013 y siendo recurridos
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por Coro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 2.07.2012 el INSS dictó resolución por la que se reconocía el derecho de Coro a la pensión de jubilación con una base reguladora de 685,12 euros, porcentaje del 88% y fecha de efectos el 29.06.2012 (f. 42)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la actora interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 19.08.2013 al entender que las bases de cotización del período 1/2009 a 4/2012 han aumentado por encima del incremento medial interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o correspondiente al sector, y que esas bases fueron aumentadas en el período inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral y a la percepción de la prestación por desempleo, 'no proveniendo de la aplicación de disposiciones legales o convenios colectivos de aplicación en la empresa, ni sustentándose el cambio de funciones alegado en una modificación de la categoría profesional que avalase el cambio, ni en una modificación de la cuantía del salario base que la trabajadora percibía y que a partir del 1.01.2009 es inferior al plus recibido ' a cuenta de convenio', con el que se pretendía remunerar la mayor responsabilidad y mayor dedicación de la trabajadora' (f. 279)

TERCERO .- En caso de tener en cuenta las bases de cotización efectivas del período 1/2009 a 4/2012, la base reguladora de la prestación sería de 834,39 euros mensuales, porcentaje del 88% y fecha de efectos el 29.06.2012 (f. 140, 141, hecho no controvertido)

CUARTO .-La actora empezó a prestar servicios en la carnicería sita en la calle Oreneta 2, bajos, de Barcelona el 20.12.1999 por cuenta de Herminia hasta el 30.11.2006, pasando subrogada con efectos de 1.12.2006 a Torcuato , y desde el 15.07.2010 a S. Torcuato , SCP hasta el 14.07.2010, fecha en que fue despedida. La categoría de la actora es la de dependienta de productos cárnicos, grupo de cotización 05 (f.

59,60, testifical Torcuato )

QUINTO .-El Sr. Torcuato y la actora firman documento fechado el 31.12.2008 por el que la Sra.

Coro asumiría las funciones del empresario con efectos de 1.01.2009 en las tardes de lunes a viernes, siendo responsable de la caja y del establecimiento, y de su cuadre, procediendo a su cierre y siendo responsable de la correcta conservación de los alimentos y del personal adscrito al turno de tarde. En el mismo se pacta una retribución mensual neta de 1200 euros, incluyéndose el referido incremento en el concepto 'a cuenta convenio', y estableciéndose que en caso de cese en las funciones y turno allí pactado se volverían a las anteriores condiciones de jornada y horario. Se da por reproducido el documento (f. 75)

SEXTO .-El Sr. Torcuato fue padre el 1.08.2009 (f. 116) SÉPTIMO .-El Sr. Torcuato y su hermana constituyeron una sociedad civil el 1.07.2010, inscrita en el registro censal el 2.07.2010, Francisco Rubio SCP, que se subrogó en Torcuato con efectos de 15.07.2010 (f.117 a 138) OCTAVO .-La actora fue despedida el 23.10.2010 tras la constitución de la sociedad civil, con la incorporación de la hermana del Sr. Torcuato a la empresa, y debido a las aptitudes físicas de la actora (f.

68, testifical Torcuato ) NOVENO .-El informe de la Inspección de Trabajo en relación a las bases de cotización de la actora estima la ausencia de causa que lo justifique. Desde el 1.01.2009 hasta octubre de 2010, fecha del despido, pasan a ser de 789,74 euros a 1543,92 euros (en diciembre es de 2175,71 euros), siendo en 2010 de 1582,59 euros, (f. 59)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Coro , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Coro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de determinación de mayor base reguladora de la pensión de jubilación, interpone la parte actora recurso de suplicación que articula en base a un único motivo debidamente amparado en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con finalidad de examinar las normas sustantivas aplicadas en la sentencia de instancia. El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia denuncia la recurrente la infracción del artículo 162 de la Ley General de Seguridad Social , aduciendo al efecto que el incremento producido con efectos de 1/2009 tiene como justificación en la asunción por su parte, según resulta del documento aportado a las actuaciones (folio 75) de nuevas funciones a realizar en horario de tarde por ausencia del empresario habiendo percibido realmente las retribuciones acordadas.

Como hemos dejado dicho en resoluciones anteriores, entre otras, sentencias de esta Sala de 28.02.14 (rec. 5273/13 ) y 26.01.15 (rec. 6421/14 ), y transcribe la sentencia de instancia 'para resolver la cuestión controvertida debe indicarse que el artículo 1 del Real Decreto-Ley 13/1981, de 20 de agosto , prohibía que se computasen a efectos de la base reguladora de la pensión de jubilación los incrementos de las cotizaciones producidos en los dos últimos años que correspondieran a aumentos salariales superiores a los del convenio colectivo aplicable o, en su defecto, del sector, exceptuándose los incrementos consecuentes a la aplicación de normas legales convenientes sobre antigüedad y ascensos de categoría o sobre conceptos retributivos de carácter general, con el objeto de combatir el fraude de la Seguridad Social, evitando determinadas irregularidades que se registraban en la fijación de la base reguladora de la pensión de jubilación, que en aquel entonces se calculaba dividiendo entre 28 la suma de las bases de cotización de la Seguridad Social de un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se causaba el derecho a la pensión.

Al establecerse posteriormente en el artículo 3.1 de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de Medidas Urgentes para la racionalización de la estructura de la acción protectora de la Seguridad Social un período de 96 meses para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, frente al de dos años aplicable hasta entonces, hubo de plantearse la cuestión atinente a la vigencia y, sobre todo, a la extensión cronológica de aquella norma limitativa de los incrementos de bases de cotización admisibles, que fue resuelta en el sentido de considerar que la anterior normativa no se vio afectada por la entrada en vigor de esta Ley, sin que tampoco le haya afectado la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que como tal texto refundido de la normativa anteriormente aplicable con rango de Ley, no puede modificarla.

La doctrina unificada ( STS de 8 de abril de 1992 ) ya declaró que el cómputo del período sobre el que opera la reducción del incremento de las cotizaciones no queda limitado a los dos últimos años, sino que se amplía a todo el período computado, por aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil (criterio reiterado en otras resoluciones de la Sala como la de 30 de enero de 2001). Se declara que la posible reducción por incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de ley, sino que puede contraerse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y ello, por cuanto, tratándose de conductas fraudulentas y antisociales, el fraude de Ley cuando se detecta puede ser objeto de sanción en cualquier caso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil .



TERCERO.- En relación con el fraude de ley ha de tenerse en cuenta que el mismo no se presume, por lo que es a la Entidad Gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario a que, para el cálculo de su pensión de jubilación, en la modalidad contributiva, le sean computadas todas sus bases de cotización de los ocho últimos años, prueba que no es necesaria por lo que respecta a los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.2 , 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , pero sí cuando el incremento se produzca fuera de dicho período. En aquél caso, la Entidad Gestora queda exonerada de la carga de probar que dichos incrementos salariales estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubilación, porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma cuando aquellos incrementos se han producido en los dos últimos años (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 4 de marzo de 1997 y de esta Sala de 3 de junio y 9 de julio de 1997, entre otras). A tal efecto podemos concluir que en el caso del período bianual de dos años anteriores, es al trabajador a quién corresponde acreditar que el incremento no es fraudulento.

En el caso de autos, no consta suficientemente acreditado por la recurrente que el incremento del salario con efectos de enero/2009 estuviera justificado de conformidad a la doctrina anteriormente expuesta, por lo que debe concluirse que el aumento del salario y las correspondientes bases de cotización carecen de la justificación que se pretende hacer valer en el recurso a tenor de la resultancia fáctica que no ha sido atacada y de las manifestaciones que con valor de hecho probado se contienen en los fundamentos jurídicos de la sentencia en donde se pone de manifiesto que ni se ha acreditado una mayor jornada que pudiera realizar la recurrente, ni un cambio de categoría profesional, ni justificación de una mayor asunción de funciones por ausencia del empresario, ni el porqué el incremento de las bases de cotización, en base al incremento salarial, se duplican (hecho probado noveno) a partir de aquélla fecha respecto de las cotizaciones anteriores sin referencia alguna al convenio de aplicación, lo que conlleva a que el recurso deba ser desestimado con confirmación de la sentencia de instancia.

De otra parte, se ha de tener presente que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28.03.12 (RJ 2012, 5112), dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se han desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 05.05.12 . E igualmente la Sala de lo Social de TSJ de Castilla-La Mancha, asumiendo dicha doctrina, ha manifestado, entre otras varias, en la Sentencia de 18.12.12 , recaída en el Rollo 1400(sic)/12, que, 'tal y como viene manteniendo la doctrina jurisprudencial unificada, y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma, de lo que es manifestación la Sentencia del Tribunal Supremo de 28.03.12 , si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado'. Eso es lo que ocurre en el presente supuesto en el que la resultancia fáctica se mantiene inalterable, resultando, en consecuencia, suficiente por tanto para desestimar el único motivo de recurso de la recurrente destinado a la censura jurídica de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Coro contra la Sentencia, de fecha 19 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona en los autos nº 1002/13, seguidos a instancia de la actora, ahora recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de mayor base reguladora de la pensión de jubilación y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.