Sentencia Social Nº 3402/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1593/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 10 de maig de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3402/2007

En el recurs de suplicació interposat per EROSMER IBÉRICA, S. A. a la sentència del Jutjat Social 2 Tarragona de data 16 de novembre de 2006 dictada en el procediment núm. 729/2006 en

el qual s'ha recorregut contra la part Ministerio Fiscal i Ana , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 28 d'agost de 2006 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament disciplinari, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 16 de novembre de 2006 , que contenia la decisió següent: " Que estimando la demanda presentada por Ana contra EROMER IBERICA S.A., siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro improcedente el despido aqui enjuiciado del que fue objeto la parte actora el dia 29 de julio de 2006, condenando a la empresa demandada, a que en el plazo de cinco dias desde la notificación de esta sentencia, opte por readmitir a la parte accionante, en su puesto de trabajo o por indemnizarla con la cantidad de 6.441,85 euros, con la advertencia de que de no ejercitar la opción dentro del plazo indicado, mediante escrito o comparecencia en este Juzgado se entenderá que procede la readmisión del trabajador, y cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitaciòn desde el dia siguiente al del despido hasta el dia en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, o hasta que hubiese encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probare por el empresario lo percibido para su descuento a razón de 18,27 euros al dia, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondeitne a tales salarios "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º.- La parte demandante Ana ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden a la demandada Erosmer Ibérica S.A,. desde el 14-01-98, con categoria profesional de reponedora, y salario de 548,26 euros al dia con prorrata de pagas extras (18,27 euros dia). (no controvertido),.

2º.- El 29 de julio de 2006 la actora recibió de la demandada carta de despido disciplinario por una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual, conforme al art. 66.3 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y 54 del E.T .

Se imputaba a la trabajadora haber actuado simulando una situación incierta mediante la falsificaciòn de un documento con el que pretendia crear una apariencia que no coincidia con la realidad, en concreto un justificante de asistencia médica del dia 13 de julio de 2006, en el que habia hecho constar una hora de consulta médica incierta, para obtener una justificación que de otro modo no hubiera obtenido (doc. nº 1 adjunto a la demanda).

3º.- El horario de la actora es de 6,40 a 10,00 horas.

El 13 de julio de 2006 le tocaba trabajar. (doc. nº 4 de la demandada).

4º.- La actora faltó a su puesto de trabajo el dia 13 de julio de 2006.

No preavisó su ausencia, ni llamó ese mismo dia para justificar la falta.

Al dia siguiente dijo a su jefa de sección que su ausencia del dia anterior se debia a que había tenido que acudir al médico con su hija a las 9,00 horas.

Presentó parte del CSM infantil y juvenil justificando la consulta médica del 13.07.06 (Interrogatorio de Carmela , doc. nº 2 de la demandada).

5º.- Requerida por la empresa para que presentase nuevo justificante que concretase la hora de asistencia médica, la actora aportó parte igual que al inicialmente presentado en el que hizo constar de su puño y letra como hora de consulta la de 9 a 10,00 horas cuando la visita habia tenido lugar al mediodia.

Tal circunstancia fue reconocida por la demandante dias más tarde, a la jefe de personal de la demandada, en reunión mantenida al efecto en presencia de miembros del Comité de Empresa. (Interrogatorio de Valentina y Almudena ).

6º.- La actora solicitó excedencia por cuidado de hijo que disfrutó entre el 05-12-05 y el 10-05-06 ambos inclusive. (doc.- nº 5 de la demandada y 1 de la actora).

7º.- La demandada sanciona la no justificación de las ausencias al trabajo con amonestación.

La sanción que hubiera impuesto a la actora por la no justificación de su inasistencia hubiera sido de amonestación, pese a que ya fue sancionada por tres ausencias al trabajo no justificadas en 2001. (Interrogatorio de Valentina jefe de personal de la demandada).

8º.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores en la empresa.

9º.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el Departamento de Trabajo el 28-08-06 siendo celebrado el precetivo acto de conciliación el 13.09.06 con el resultado de sin acuerdo. (doc. adjunto a la demanda).

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que declara la improcedència de l'acomiadament, presenta recurs la part demandada, que ha estat impugnat. El recurs de l'empresa demandada al lega com a primer i únic motiu, per la via de l' article 191 c) de la LPL , la infracció dels articles 54.4 de la LET, en relació al 108.1 de la LPL així com l'article 54-2-d) de l'Estatut dels Treballadors, expressant la seva conformitat amb el relat fàctic.

Indica el recurrent, en síntesi, que dels fets provats es dedueix que la demandant va incórrer en incompliment de la bona fe contractual i en un abús de confiança, i al lega la incorrecta aplicació de la doctrina gradualista, amb cita de sentències del TS de 23.02.1989 i 21.02.1991, així com la del TSJ de Las Palmas, que transcriu en part. Però no és aplicable al cas la sentència que cita (referida a la falsificació de un comprovant de baixa mèdica) ja que dels fets declarats provats és dedueix que la demandant va falta al treball un dia, i que va aportar posteriorment un comprovant de assistència mèdica del fill menor. Que requerida per l'empresa per concretar la hora d'assistència al metge, va transcriure manualment de 9 a 10 del matí. En una entrevista posterior ella mateixa va reconèixer que la visita havia estat al mig dia, és a dir fora del horari laboral que és de 6:40 a 10. També es declara provat, i no es discuteix pel recurrent, que la inassistència d' un dia, injustificada, es sanciona per l'empresa amb una amonestació (fet setè), així com que la demandant havia gaudit d'excedència per tenir cura de fill des del 5 de desembre de 2006 al 10 de maig de 2006, que no havia tingut sancions des de l'any 2001, i que el dia que falta a la feina per portar el fill al metge és el 13 de juliol de 2006, no havent-se negat ni el fet de la malaltia del fill ni la necessitat d'assistència mèdica, que també es declara provada.

SEGON. És reiterada la doctrina jurisprudencial que senyala que, ja que l'acomiadament és la màxima sanció contemplada en l'ordenament jurídic laboral, per la transcendència i gravetat de la mesura pel subjecte infractor, solament es podrà imposar quan existeixi proporcionalitat i adequació entre el fet imputat, el comportament del treballador i la sanció. Que l'acomiadament s'ha de basar en un incompliment contractual greu i culpable del treballador, gravetat i culpabilitat de la infracció que implica haver alterat substancialment la relació entre les parts i hagi deteriorat la convivència necessària en el si de l'empresa, fins a fer-la impossible, a causa dels incompliments del subjecte treballador.

En aquest sentit, aquesta Sala Social, ha valorat que s'ha de ponderar en cada cas la culpabilitat del treballador i la proporcionalitat adequada entre el fet imputat i la sanció, exigint que es tracti de un acció u omissió culpable o maliciosa, que suposi un incompliment greu i culpable de les obligacions laborals, ja que l' article 54 del ET no opera automàticament, quan s'acredita la causa imputada per l'empresa, sinó que s'ha de valorar la causa imputada, el factor humà, havent-se de interpretar de forma restrictiva apreciant tots i cadascun dels elements objectius i subjectius concurrents.

(SSTSJ: Catalunya 28-01-05 AS 200545; Canaries 26-09-05 JUR 2005242604; P Basc 21-12-04 AS 20044053; Andalusia-Sevilla 22-09-04 JUR 200574574).

TERCER. Aplicant al cas la doctrina exposada, i per analitzar la infracció de dret interessada pel recurrent, s'ha de partir de la valoració del cas concret, ja que no es pot sancionar de forma genèrica una conducta, sinó que ha de analitzar-se de forma individualitzada tenint en compte les circumstàncies concurrents. Així, segons es declara provat, que la demandant va presentar un document en el que es feia constar que el dia 13 de juliol havia estat visitat el seu fill menor d'edat en el Centre de Salut Mental Institut Pere Mata, document en el que consta en blanc la hora concreta de la consulta mèdica. Requerida l'actora per la cap de personal per tal que justifiqués la coincidència entre la visita mèdica i el seu horari laboral (que aquell dia, 13 de juliol, era de 6:40 a 10 hores), en comptes d'admetre que la visita havia estat a darrera hora del matí (com després va reconèixer en una entrevista amb la Cap de personal de l'empresa i en presència de un membre del Comitè), i acceptar la sanció que correspongués per una falta menys greu o lleu per no haver justificat convenientment la falta, o excusar l'absència per alguna altra causa imperativa (cuidar el fill malalt hores abans de la consulta, per exemple), davant - se suposa - del temor a la reacció empresarial, va tornar a presentar un comprovant de visita mèdica del mateix centre, però aquesta vegada omplint ella del seu puny i lletra la hora de la visita, hora que va falsejar, per tal que coincidís amb la seva jornada laboral i justifiqués la falta.

La conducta realitzada per la treballadora, per tal d'evitar la sanció, tal com raona el recurrent, seria un incompliment més greu que el fet de faltar a la feina injustificadament un dia, fet que no es controvertit que l'empresa sanciona habitualment amb una simple amonestació, encara que el conveni col lectiu qualifica de falta greu la absència injustificada de un dia a la feina. És cert que el frau i la falsedat en la realització de documents de justificació, ha de ser considerada una falta contra la bona fe contractual, element bàsic de la relació laboral, ja que el deure ètic de lleialtat és essencial en aquest contracte i constitueix una obligació del treballador tal com estableix l' article 5.1 del ET . La transgressió de la bona fe contractual pot donar lloc a la sanció d'acomiadament, segons estableix l' article 54.2.d) del mateix Estatut dels Treballadors i l'apartat 13 de l'article 64 del conveni col lectiu del grup Eroski , aplicable a l'empresa demandada.

No obstant això, també s'ha de valorar que la sanció màxima d'acomiadament exigeix la constatació de una conducta, sigui o no dolosa, com a mínim amb una culpabilitat i gravetat suficients, de forma que la sanció sigui proporcionada al incompliment que es sanciona. En el cas jutjat, la conducta és dolosa, ja que ha estat clarament intencionada, però també es pot considerar que correspon a una resposta irreflexiva, que la mateixa treballadora va esmenar reconeixent la falsificació feta, posant-se en evidència i acceptant l'error de la seva conducta. L'actitud actitud anterior al fet (aportar un comprovant mèdic vàlid) i posterior (de reconeixement de la falsedat horària) ha de ser tinguda en compte a l'hora de valorar la gravetat de la falta i la sanció a imposar, considerant aquesta Sala que ha de atenuar la transgressió fins al punt de haver-se de considerar falta greu i no molt greu, amb la possibilitat de aplicació per demandada segons la graduació que permet la norma col lectiva (suspensió de sou i feina de 3 a quinze dies, segons l' article 66 del Conveni col.lectiu ). Una altra valoració donaria lloc a la aplicació de una sanció desproporcionada i no comparable amb la valoració de doctrina que el recurrent cita, en què l'acció imputada era la falsificació de comprovants de baixa mèdica o certificats equiparables o bé vulneració de la bona fe contractual consistents en deslleialtat vinculada a subtraccions d'efectes, que la jurisprudència ha reiterat que la falta molt greu no seria graduable en atenció al mal causat (Tribunal Suprem por totes, Sentència de 8 de febrer de 1991) indicant que la esencia del incompliment no està en el mal causat sinó en el trencament de la bona fe dipositada i en la lleialtat deguda, al configurar-se con una absència de deures ètics, no queda enervada per la inexistència de perjudicis .

Tanmateix la doctrina ha valorat en altres ocasions que es pot temperar la responsabilitat en supòsits de vulneració de la bona fe contractual quan no pertorbin definitivament la confiança de l'empresa en el treballador, o atenent a circumstàncies concretes del comportament del actor que puguin fer atenuar la seva responsabilitat, tenint en compte els criteris de valoració de la norma col lectiva reguladora de la conducta o altres elements de ponderació d'aquella. En aquest sentit es poden citar les sentències de la Sala Social del TSJ Valencia de 13-09-05; rec. 1747-05 (supòsit de falsejar la causa de la malaltia), TSJCantàbria de 7-06--06, rec. 582-06; Navarra 28-06-02 ; STSJ Madrid de 1-12-04 ("...se ha de concluir por la Sala, que es obvio, que éstos admiten matices y graduaciones al efecto de aplicar o no la máxima sanción de despido, convencionalmente reservada, se insiste, para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5712 y 31 de marzo de 1987 EDJ 1987/2585 ) y siempre que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo, como acontece en las presentes actuaciones.")

Doncs bé, en el cas concret, com ja s'ha indicat més amunt, la conducta de la demandant, que parteix d'al.legar una circumstància familiar que no deixa de ser certa (portar el fill menor a visita al CSM), porta un comprovant correcte, afegint després un altre amb un horari simulat, s'ha d'atenperar valorant la conducta com a falta greu, ates que si bé és reprovable i sancionable la vulneració de la bona fe contractual que suposa, no es pot deixar de valorar com a atenuant de la conducta, l'admissió de la falsedat comesa, que deixava sense efecte la justificació de la causa. Aquest raonament porta a confirmar la decisió de la sentència de instància que declarava improcedent l'acomiadament, autoritzant però a l'empresa demandada a la imposició de una nova sanció adequada a la qualificació greu de la falta objecte d'aquest procediment.

QUART. Conforme a l' article 202.1 i 4 de la LPL , s'ha d'acordar la pèrdua del dipòsit necessari i de la consignació de la quantitat objecte de la condemna, quantitats a les que es donarà la destinació legal, sense imposició de costes ( art. 233 LPL ) ja que estimem la demanda en part.

Atesos els preceptes legals citats,

Fallo

Que estimem en part el recurs de suplicació interposat per l'empresa demandada EROSMER IBERICA, S.A. contra la sentència dictada pel jutjat social 2 de Tarragona en 16 de novembre de 2006, recaiguda en les actuacions 729-06, en virtut de demanda deduïda per Ana contra la citada empresa, en el que ha estat part el Ministeri Fiscal, en reclamació per acomiadament, i, en conseqüència confirmem la decisió de la sentència dictada, autoritzant a la demandada a la imposició de una falta greu.

S'acorda també la pèrdua del dipòsit necessari i de la consignació de la quantitat objecte de la condemna, quantitats a les que es donarà la destinació legal, sense costes.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.