Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0000484
EBO
Recurso de Suplicación: 394/2021
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 22 de junio de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3406/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Ismael y Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 22 de septiembre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 673/2018 y siendo recurrido MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 3 de agosto de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:
'Tras apreciar parcialmente las excepciones de prescripción y cosa juzgada estimo parcialmentela demanda de tutela de derechos fundamentales formulada por D. Ismael contra Prosegur Sistemas de Seguridad Integrados España, S.L. En consecuencia, declarovulnerado el derecho fundamental del demandante a la tutela judicial efectiva en su modalidad de garantía de indemnidad y condenoa la demandada al pago de una indemnización de daños y perjuicios por un total de doce mil (12.000) euros.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1.ºD. Ismael ha venido prestando sus servicios bajo la dirección y por cuenta de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., -adelante Prosegur SIS- con una antigüedad computable desde el 9 de enero de 2014, con la categoría de vigilante de seguridad, mediante un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo con una jornada reducida en un octavo por cuidado de hijo menor, y con un salario de 1.500 euros mensuales brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (hecho no controvertido).
2.ºA esta relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad (Código de convenio 99004615011982), publicado mediante la resolución de 19 de enero de 2018 de la Dirección General de Empleo en el Boletín Oficial del Estado núm. 29 de 1 de febrero de 2018 (hecho no controvertido).
3.ºTras ser padre el día 26 de septiembre de 2014, el Sr. Ismael solicitó el día 2 de febrero de 2015 una reducción de jornada del 12,50% para conciliar la vida familiar y laboral, que concretó en un horario en el turno de mañana de 7:30 a 14:30 horas. El Sr. Ismael, ante la respuesta de la empresa a su petición, formuló una demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 19 de Barcelona, en cuyo seno se llegó a un acuerdo de conciliación que textualmente decía 'el Sr. Ismael y sus compañeros realizarán en adelante los cuadrantes mensuales de distribución de los turnos y las jornadas, teniendo el Sr. Ismael preferencia en realizar el mayor númerode mañanas, mientras la mercantil busca otro servicio donde poder realizar el turno de 07:30-15:30h'. El tenor literal de la demanda formulada consta en el documento n.º 13 del ramo de prueba de la parte demandada, y aquí se da por reproducido a efectos expositivos (hecho no
controvertido).
4.ºTras el anterior proceso judicial, la empresa comunicó al Sr. Ismael el día 11 de enero de 2016 un cambio de sus condiciones de prestación del servicio, de manera que se le asignó un horario de 06:00 a 14:00 horas desde el día 12 de enero de 2016. El trabajador reaccionó jurisdiccionalmente ante esta modificación y formuló la oportuna demanda, la cual fue repartida al Juzgado de lo Social n.º 32 de Barcelona y tramitada en los autos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo n.º 92/2016. La demanda fue estimada mediante la sentencia 104/2016 de 17 de marzo. Esta resolución judicial declaró nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo comunicada al trabajador y condenó a Prosegur SIS a reponer al Sr. Ismael en las condiciones de trabajo que tenía antes de la modificación, esto es, a que cuando tenga asignado el turno de mañana de lunes a viernes su horario sea de 07:30 a 15:30 horas, y que su turno de trabajo los sábados y domingos sea de 07:30 a 17:30 horas. El tenor literal de la demanda y de la sentencia consta en los folios 914-931, y se dan aquí por reproducidos a efectos expositivos (hecho no controvertido).
5.ºEl 15 de abril de 2016 Prosegur SIS entregó al Sr. Ismael una carta fechada el 11 de abril de 2016 en la que se le asignaba la realización del servicio de vigilancia en el CAP DIRECCION000 de DIRECCION001 (Barcelona), de 08:00 a 17:00 horas de lunes a jueves, y de 08:00 a 15:00 horas los viernes. En tanto esta asignación suponía el incumplimiento de Prosegur SIS de reponer al Sr. Ismael en sus condiciones de trabajo, el auto de 28 de junio de 2016 dictado por el Juzgado de lo Social n.º 32 en el procedimiento modificación sustancial de las condiciones de trabajo 92/2016 acordó despachar ejecución y ordenó a Prosegur SIS a reponer al Sr. Ismael en sus condiciones en los términos establecidos por la sentencia firme. El auto de 1 de septiembre de 2016 dictado en el mismo procedimiento desestimó la oposición formulada por la parte ejecutada y mantuvo el despacho de ejecución, si bien ordenaba que la reposición del actor a la que se refería el auto de despacho de ejecución debía realizarse dentro de los 5 días siguientes al que el actor obtuviera el alta médica del periodo de incapacidad temporal iniciado el 15 de abril de 2016 (hecho no controvertido).
6.ºPosteriormente, el Sr. Ismael causó alta médica el 6 de octubre de 2016, y el 20 de octubre de 2016, tras disfrutar de sus vacaciones, se le entregó un nuevo cuadrante mensual en el que se le asignaba el servicio Acuda en las oficinas de la empresa de DIRECCION002 (Barcelona) en un horario de 7:30 horas a 15:30 horas. Tras ello, el 28 de octubre de 2016, el Sr. Ismael inició un nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común (hecho no controvertido).
7.ºDurante dicho periodo de baja médica, la empresa comunicó la reorganización del servicio de Acudas de DIRECCION001 al que estaba adscrito el actor, y surgió una nueva controversia sobre la prestación de servicios del Sr. Ismael que motivó nuevamente que solicitara la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Social n.º 32 de Barcelona, antes citada. Así, el decreto de 3 de marzo de 2017 dictado por el mismo Juzgado acordó las medidas previstas en el art. 284 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social hasta que el Sr. Ismael no se reincorporase en su puesto en las mismas condiciones de horario y servicio al que estaba adscrito. El decreto de 17 de mayo de 2017 desestimó el recurso de la ejecutada contra el anterior decreto (hecho no controvertido).
8.ºEl 1 de junio de 2017, el Sr. Ismael causó alta del anterior periodo de incapacidad temporal. La empresa demandada comunicó verbalmente al actor el día 7 de junio de 2017 que debía disfrutar el periodo de vacaciones pendiente del 2016 entre el 1 de junio de 2017 y el 14 de junio de 2017. Tras acudir el Sr. Ismael ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, las partes acordaron que las vacaciones se disfrutarían entre el 13 y el 25 de junio de 2017. En ese mismo momento, se entregó al actor cuadrantes de trabajo que no cumplía lo ordenado en la sentencia dictada por el Juzgado Social n.º 32 de Barcelona.
9.ºPor ello, el decreto de 26 de julio de 2017 acordó imponer a Prosegur SIS un apremio diario de 100 euros mientras persistiera en incumplir lo acordado en la sentencia de 17 de marzo de 2016 y los autos de 28 de junio y 1 de septiembre de 2016. Finalmente, el Juzgado de lo Social n.º 32 de Barcelona consideró mediante diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2017 que el Sr. Ismael había sido reintegrado en fecha 2 de octubre de 2017 en las condiciones de trabajo impuestas en la sentencia de 17 de marzo de 2016, al ser destinado a prestar un servicio en el CSMA del Hospital de DIRECCION003. Tras el recurso interpuesto por el Sr. Ismael, el decreto de 27 de noviembre de 2017 desestimó los motivos de impugnación ofrecidos. El decreto de 27 de marzo de 2018 archivó el procedimiento de ejecución (hecho no controvertido).
10.ºEl 2 de agosto de 2017, la empresa notificó al Sr. Ismael una carta fechada el 25 de julio de 2017, por la que se le imponía la sanción de amonestación por escrito por la comisión de una infracción grave en virtud del art. 54.2 del convenio aplicable. La imposición de la sanción fue impugnada judicialmente mediante la oportuna demanda, que dio lugar a los autos de impugnación de sanción n.º 729/2017 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Barcelona. La sentencia 27/2019 de 16 de enero desestimó la demanda. El tenor literal de la demanda y la sentencia consta en el documento n.º 16 del ramo de prueba de la parte demandada, y aquí se da por reproducido a efectos expositivos.
11.ºEl 10 de agosto de 2017, el Sr. Ismael solicitó a la empresa el disfrute de los 16 días de vacaciones imputables al año 2017. Solicitó su disfrute durante los días 8 a 22 de septiembre de 2017, y 6 a 21 de noviembre, sin que la empresa diera respuesta a dicha petición. De nuevo, el 10 de diciembre de 2017, solicitó su disfrute entre el 23 de diciembre de 2017 y el 7 de enero de 2018, sin que la empresa respondiera a su petición al elaborar un cuadrante de trabajo sin incluirlas. Ello motivó que el actor tuviera que acudir nuevamente a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, y la empresa, finalmente, reconoció al actor el periodo solicitado (documentos 349-351, 394-398 del ramo de prueba documental de la parte actora).
12.ºEl 7 de diciembre de 2017, el Sr. Ismael solicitó su periodo de vacaciones del año 2018, y el 16 de diciembre de 2017 la empresa respondió asignándole unos días de vacaciones distintos, lo que motivó la impugnación judicial de las mismas en los autos 95/2018 del Juzgado de lo Social n.º 33 de Barcelona, donde las partes llegaron a una conciliación en el que se estipuló que 'la empresa acepta las fechas de concreción de disfrute de las vacaciones solicitadas por el trabajador, en concreto del 26 de marzo de 2018 al 2 de abril de 2018, del 1 de julio de 2018 al 15 de julio de 2018, y del 29 de octubre de 2018 al 5 de noviembre de 2018, ambos inclusive, porque organizativamente es posible concederlos'(hecho no controvertido).
13.ºEl 26 de abril de 2018, el Sr. Ismael solicitó a la empresa la posibilidad de obtener el permiso de armas a través de ella, con la finalidad de poder promocionarse dentro del organigrama de la empresa, sin que recibiera una respuesta a tal petición. Del mismo modo, desde el 3 de mayo de 2018, ha venido solicitando sin éxito obtener una plaza en las vacantes del servicio Acudas de la empresa, así como en el servicio que la empresa presta para TMB, que se ofrecen incluso a nuevas incorporaciones de la empresa e implican una mejora salarial respecto de la situación del Sr. Ismael (por ejemplo, de unos 400 euros mensuales brutos para el servicio TMB), sin que se haya dado una respuesta adecuada a tal petición (documentos 420-440 del ramo de prueba de la parte actora, testifical de la Sra. Rosana).
14.ºEl Sr. Ismael ha acudido al menos seis veces a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social entre el 27 de enero de 2015 y el 2 de julio de 2018 por las controversias suscitadas entre él y la empresa a causa de las condiciones de trabajo
(hecho no controvertido).
15.ºDurante el último año, no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).
16.ºEl 3 de julio de 2018, D. Ismael interpuso la oportuna papeleta de conciliación. El acto se celebró el pasado 25 de julio de 2018 y terminó como intentado sin avenencia.
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes, que formalizaron dentro de plazo, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurren en suplicación tanto quien fue parte actora D. Ismael, como la empresa demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES,S.A. pretendiendo una y otra que se dicte sentencia por la que estimando sus recursos se revoque la sentencia de Instancia en los términos que cada parte interesa. El actor, como consta en su escrito de recurso, para que '...se revoque la sentencia de instancia y se declare la existencia de dicha vulneración y se acuerde la reparación del daño causado, condenando a la demandada al abono al trabajador de 74.000 euros en concepto de daños morales y daños materiales más intereses hasta el señalamiento al acto de juicio'. La empresa, para que se revoque la condena o subsidiariamente se pondere el importe de la indemnización a abonar al Sr. Ismael.
Ambas recurrentes como motivos del recurso se sostienen los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.No consta impugnación de los recursos.
La sentencia que se recurre fue dictada en el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona en fecha 22 de septiembre de 2020 , en procedimiento en materia de Tutela de Derechos Fundamentales y reclamación de indemnización por daños y perjuicios seguido con el número 673/2018a instancia de Ismael, frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES,S.A. y habiendo sido llamado a juicio el Ministerio Fiscal La sentencia recurrida tras estimar en parte las excepciones de prescripción y de coja juzgada que se alegaron estimó en parte la demanda y declaró vulnerado el derecho fundamental del demandante a la tutela judicial efectiva en su modalidad de garantía de indemnidad condenado a la empresa al pago de una indemnización de daños y perjuicios por un importe total de 12.000 euros.
La sentencia recurrida tras apreciar, de las planteadas en su momento, la excepción de prescripción con cita expresa en apoyo de ello de las STS, Sala cuarta de 10 de julio de 2018 rcud 3269/2016 y de 26 de enero de 2005 rcud 35/2003, para, refiriéndose a los hechos relatados en la demanda que se enumeran producidos entre el 2-2-15 y la fecha de interposición de la demanda para considerar '...afectados por la prescripción todos los hechos denunciados que tengan como fecha de producción la anterior a 3 de julio de 2017(un año antes de la interposición de la papeleta de conciliación previa a la demanda añadimos nosotros)...de modo que la acción para exigir la indemnización de daños y perjuicios que pudiera dimanar de los mismos habría quedado extinguida por la prescripción. En particular, los relatados en los números segundo a decimoquinto de la demanda...'(del FD segundo de la sentencia recurrida punto 2.1). Y también la excepción de cosa juzgada en relación a procedimiento judiciales entre las partes que han resuelto sobre el fondo del asunto en relación a cada uno de los hechos que de los enumerados en la demanda ya en su momento denunciados cada uno de ellos dieron lugar a un procedimiento judicial en que se ejercitaron las acciones conducentes en cada caso al procedimiento en relación a la materia litigiosa y a los que el actor acumuló la acción de vulneración de derechos fundamentales terminado con sentencia a la que se hace referencia en los propios hechos probados identificando aquellos procedimiento judiciales especifico, y que constan trascritos en los antecedentes de hecho de esta sentencia. Concluye al respecto el Juzgador entonces, abundando en lo que expresó en relación con la alegación de prescripción y su estimación en los términos que acoge, y por la estimación también de la alegada excepción de cosa juzgada en los términos que también expresa, que los hechos narrados en la demanda en los ordinales 1º a 19º y 21º quedan afectados por ambas excepciones con lo que identifica que '...el fondo del asunto lo constituirán los hechos 20º, 22º, 23º y 24º de la misma'. Y entrando a resolver sobre ello el Magistrado mantiene que se trata entonces de la denuncia de una vulneración del derecho fundamental, en particular del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la denominada 'garantía de indemnidad'en relación a la que afirma que '...existe una vulneración...pues la actitud de la empresa descrita en los hechos 11º y 13º(vid en los antecedentes de hecho de la presente)... no son más que meras represalias por las acciones judiciales y extrajudiciales ejercitadas por el actor...'.Tal conclusión la sustenta en que '...el actor ha acreditado la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental alegado...' tras identificar la que considera '...una decidida actividad del demandante en la defensa de sus derechos y en ejercicio de las acciones que se derivan de su contrato de trabajo...'que relaciona con que '...se ha considerado probado que el actor, tras solicitar su reducción de jornada para conciliar su vida laboral y familiar tras el nacimiento de un hijo, ha tenido que utilizar la vía judicial en numerosas ocasiones para llegar a la concreción horaria de la reducción de jornada, impugnar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo...que dejaba sin efecto dicha concreción...para obtener una concreción de las vacaciones anuales(que en)... diversas ocasiones... el actor ha acudido a la Inspección de Trabajo y de la seguridad Social para denunciar aspectos Salariales, organizativos, concreción de la jornada de trabajo...(y) numerosísimas comunicaciones a las personas responsables de la empresa en relación con estos mismos asuntos...(y que) esta conducta ha de complementarse con las decisiones de la empresa relatadas en los hechos probados 11º y 13º...'.Y establecido ello y entonces señalando la entrada en juego del principio de inversión de la carga de la prueba concluye la sentencia en especial en relación entonces a la formación profesional del trabajador y los ascensos que '...no se ha justificado...( por la empresa)...un sistema claro para la promoción profesional, ascensos o cobertura de vacantes, de modo que el sistema en la empresa...es discrecional...(lo que )...exigen que la empresa demandada justifique con mucho mayor rigor la proporcionalidad, objetividad y necesidad de las medidas adoptadas en relación a las peticiones del Sr. Ismael...(y que)...no ha aportado una justificación razonable de las acciones adoptadas tanto en lo relativo a la petición de vacaciones del hecho probado 11º como en las peticiones del hecho 13º, pues no puede entenderse de otro modo el hecho de no responder adecuadamente a las peticiones del actor con su historial previo de litigiosidad con la empresa...' (del Fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida).
Considerando entonces la sentencia la existencia de la vulneración del derecho fundamental y sobre la cuantificación del daño indemnizable por un lado entiende que por la parte actora '...no se han justificado realmente daños y perjuicios materiales...por cuanto el hecho de que el actor no sea tenido en cuenta en el proceso de selección para optar a una plaza no implica, necesariamente, por sí mismo, que él fuera la persona adecuada para cubrir dicho puesto...'y por ello considera únicamente indemnizables los perjuicios morales causados que relaciona con las decisiones empresariales, como reacción, específicamente relacionadas con sus vacaciones y promoción y formación profesional, que '...le han abocado a un constante ejercicio de acciones judiciales y denuncias administrativas para hacer vales sus derechos...'.Y al respecto de la indemnización que fija el Juzgador, con expresa referencia en cuanto a la determinación de la suma de la cuantía indemnizable a la referencia al RDL 5/200 de 4 de agosto LISOS y específicamente al artículo 8.12 de la misma que califica las infracciones muy graves, en el texto que trascribe del mismo, fija esa cuantía en 12.000 euros '...en atención a las posibilidades analógicas con las sanciones establecidas en la LISOS...(y)...para reparar el daño causado y para surtir efecto preventivo.'(del FD 4º de la sentencia recurrida).
Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas
SEGUNDO.-Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostienen ambas partes recurrentes y lo hacen con correcto amparo procesal por la vía del artículo 193 b) de la LRJ. Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recientemente recopilada en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:
'... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.
C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.[añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas].La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )
No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.
TERCERO.-Abordaremos entonces separadamente ambos recursos que identifican la que se pretende como modificación fáctica.
Recurso del actor D. Donato para la modificación fáctica.
Respecto al recurso de suplicación, interpuesto por el actor, en cuanto al motivo del mismo que identifica por la vía del apartado b) del artículo 193 de la norma procesal (del apartado de su escrito identificado como III MOTIVOS. Primero), en cuanto a tal petición ni siquiera la formula la parte cumpliendo los requisitos para que pudiera prosperar y que la jurisprudencia viene exigiendo como antes hemos señalado con la cita de la doctrina de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se refiere a que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico o que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
En relación con el cumplimiento de los requisitos del escrito de recurso el Tribunal Constitucional ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990, así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: '...no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación , al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.'. También el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992 ) ya declaraba que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación ), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1LRJS .
En el presente caso el actor se limita a trascribir uno tras otro los 16 hechos probados de la sentencia recurrida, algunos de ellos con una ligera variación de lo que en aquella consta y a sumar a aquellos un más que numera como 17º. Únicamente añadiremos sin perjuicio de lo que antes hemos expresado que conduce a la desestimación de este motivo de recurso, y aún más abundando en ello, que deberíamos deducir, pues no lo solicita el recurrente, que lo que pretendía era una adicción de un nuevo hecho probado; pero además ni siquiera refiere su redacción el recurrente con sustento en prueba documental o pericial, ni denuncia la existencia de un error del juzgador que emane por sí mismo de aquellos elementos probatorios, que por otra parte como decimos elude citar, más allá de referirse a la cuantificación de su pretensión indemnizatoria que constaba en el hecho 24 de la demanda.
Como decíamos se desestima este motivo de recurso.
Recurso de la empresa demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA,S.L. para la modificación fáctica.
La empresa recurrente por la vía de este motivo interesa la modificación de 6 de los 16 hechos probados de la sentencia recurrida. Las modificaciones interesadas individualmente consideradas se refieren a:
3.1-La modificación del hecho probado sexto,proponiendo a la redacción literal del mismo que consta en el relato judicial la adición del siguiente texto que se resaltará en letra cursiva tras la frase '...en un horario de 7:30 horas a 15:30 horas en tanto el puesto que ocupaba hasta la fecha en el mismo servicio Acudas en DIRECCION001 había sido amortizado. Aún a pesar de que la empresa le asigna en un puesto de trabajo según establece la sentencia dictada por el juzgado de lo social 32 de Barcelona en el procedimiento de Modificación Sustancial de las condiciones de trabajo 92/2016 , el Sr. Ismael acude a su puesto a las 9:15 horas...',continuando inalterado el resto del redactado de tal hecho como consta trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, remitiéndonos a ello en lo necesario.
Se señala como fundamento de la adición fáctica el documento obrante a folios 542, 543 y 590 y la testifical del Sr. Felix.
No se admite la adición puesto que no resulta trascendente a efectos de la solución del litigio. Y añadiremos además en cuanto a los documentos que se identifican como fundamento de tal modificación, que la recurrente realiza su propia valoración del contenido de los mismos para basar la adición pretendida, documentos que incluyen un cuadrante de planificación mensual de octubre elaborado por la propia empresa y un escrito del actor dirigido a la Inspección de trabajo, además de citar la declaración testifical de uno de los testigos que en el acto de juicio declaró. Respecto a esto último como reiteradamente tiene indicado esta Sala, 'a revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada y la pericial [ artículos 193.b) y 196 de la LRJS ]. Así lo ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación con la prueba testifical y también a la prueba de confesión judicial, ahora interrogatorio de la parte. Específicamente sobre la prueba testifical, la STS de 14 de marzo de 2012, rec. 494/2011 , recuerda que es ineficaz a efectos revisorios en suplicación y la sentencia de fecha 21 de abril de 2015, rec. 296/2014 del mismo Tribunal que ha de rechazarse la modificación fáctica amparada en la prueba testifical. En cuanto a los identificados documentos la revisión fáctica pretendida únicamente, conforme señalábamos en el fundamento anterior al referirnos a los requisitos generales que se han ido pautando por la Jurisprudencia en esta materia, sólo puede ser acogida si el documento tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. No es tal el caso.
3.2.- La modificación del hecho probado séptimode la sentencia proponiendo a la redacción literal del mismo que consta en el relato judicial, la adición del siguiente texto que se resaltará en letra cursiva tras la frase '...acordó las medidas previstas en el artículo 284 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social hasta que el Sr. Ismael no se reincorporase en su horario de trabajo, no en el servicio al cual estaba adscrito.', continuando inalterado el resto del redactado de tal hecho como consta trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, remitiéndonos a ello en lo necesario.
En este caso señala como fundamento de la adición fáctica la sentencia del juzgado social 31 de Barcelona en procedimiento de Modificación sustancial de condiciones de trabajo que obra en autos y en concreto en la parte al folio 930 que contiene el fallo para sostener que se desprende de la misma lo que interesa adicionar ya que nada se indica en el mismo del servicio al que tenga que estar adscrito.
De nuevo no se admite la adición puesto que no resulta trascendente a efectos de la solución del litigio cuando además pretende la parte la introducción de su propia interpretación del contenido del fallo de una sentencia judicial anterior referida a un proceso entre las partes cuya existencia se identifica en ese hecho probado.
3.3.- La modificación del hecho probado décimode la sentencia proponiendo a la redacción literal del mismo que consta en el relato judicial, la adición del siguiente texto que se resaltará en letra cursiva tras la frase '...La imposición de la sanción fue impugnada judicialmente mediante la oportuna demanda, que dio lugar a los autos de impugnación de sanción nº 729/2017 del juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona. La sentencia 27/2019 de 16 de enero desestimó la demanda por cuanto, a pesar de todas las acciones del Sr. Ismael frente a la empresa y de los indicios que pudiera haber aportado sobre el daño causado por la empresa a su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, las justificaciones ofrecidas por el actor para los retrasos no eran de entidad suficiente como para eliminar todo elemento antijurídico en la actitud del mismo. Así, no siendo discutido que resida donde manifieste ni que tampoco tenga un medio propio de trasporte, señala la resolución que esas opciones de vida no pueden condicionar la actitud empresarial. Así mismo entendía la sentencia que el cambio de centro de trabajo 'se vislumbraba como licito.',continuando inalterado el resto del redactado de tal hecho como consta trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, remitiéndonos a ello en lo necesario.
En este caso ni siquiera abiertamente señala como fundamento de la adición fáctica la sentencia del Juzgado Social 1 de Barcelona a la que el hecho probado hace referencia, sino que directamente expone como fundamento de la adición pretendida la introducción de su propia interpretación de aquella. Que por otro lado ese hecho probado, junto con la demanda que dio origen al procedimiento al que se refiere, tiene por reproducida.
De nuevo no se admite la adición también extendiendo a este punto las razones expresadas en el apartado anterior 3.2.
3.4.- La modificación del hecho probado undécimode la sentencia proponiendo a la redacción literal del mismo que consta en el relato judicial, la adición del siguiente texto que se resaltará en letra cursiva tras las frases:
- '...Solicitó el disfrute durante los días 8 a 22 de septiembre de 2017, y 6 a 21 de noviembre, aceptando la empresa su petición respecto a la quincena de septiembre...';
-y tras la frase 'De nuevo el 10 de diciembre de 2017, solicitó su disfrute entre el 23 de diciembre de 2017 y el 7 de enero de 2018, coincidente con el periodo de vacaciones escolares por navidad y por ende, de máxima demanda entre los trabajadores.',
-y otra vez tras la frase ' si bien tras una nueva denuncia en la Inspección de Trabajo y de la seguridad Social, y tras dar cobertura al puesto del Sr. Ismael durante el periodo navideño,finalmente, reconoció al actor...' continuando inalterado el resto del redactado de tal hecho como consta trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, remitiéndonos a ello en lo necesario.
En este caso ni siquiera señala como fundamento de la adición fáctica documento alguno que obre en autos, más allá de una referencia a la testifical del Sr. Felix en el acto de juicio y las propias consideraciones y valoraciones que la recurrente realiza de la respuesta de la empresa al actor.
De nuevo no se admite la adición cuando ni siquiera se pretende basar en documento alguno obrante en autos que demuestre la existencia de error en la valoración del Juzgador.
3.5.- La modificación del hecho probado décimo tercerode la sentencia proponiendo la adición a la redacción literal del mismo que consta en el relato judicial, del siguiente texto que se resaltará en letra cursiva tras las frases
- '...solicitó a la empresa la posibilidad de obtener el permiso de armas a través de ella, sin que el puesto de vigilante armado suponga una promoción profesional en tanto en ambos casos la categoría profesional es la de vigilante de seguridad. Así mismo, según el testimonio del Jefe de operaciones de la empresa Sr. Felix, son pocos los puestos armados que surgen, muchos de los vigilantes que los demandan y la gran mayoría de estos puestos se corresponden con entidades bancarias cuyo horario es incompatible con el del Sr. Ismael.';
- y tras la frase '...ha venido sin éxito obtener una plaza en las vacantes del servicio Acudas de la empresa, cuyo inicio tiene lugar en el domicilio de la compañía en DIRECCION002 a pesar de que ya ocupó ese puesto por un tiempo, y durante el cual manifestó la imposibilidad de personarse en ese puesto a las 8h.'
- y otra vez tras la frase ' solicitó un puesto en el servicio que la empresa presta para TMB y con inicio en DIRECCION004 según declaración del Sr. Felix en su interrogatorio...' continuando inalterado el resto del redactado de tal hecho como consta trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, remitiéndonos a ello en lo necesario.
De nuevo en este caso señala el recurrente como fundamento de la adición fáctica documento alguno que obre en autos, más allá de una referencia a la testifical del Sr. Felix en el acto de juicio y las propias consideraciones y valoraciones que la recurrente realiza sobre el contenido de tal hecho probado
No se admite la adición, extendiendo a este punto las razones expresadas en el apartado anterior 3.4., pues ni siquiera se pretende basar en documento alguno obrante en autos que demuestre la existencia de error en la valoración del Juzgador.
3.5.- La modificación del hecho probado décimo cuartode la sentencia proponiendo la adición a la redacción literal del mismo que consta trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, remitiéndonos a ello en lo necesario, del siguiente texto al final que resaltamos en letra cursiva ' La empresa no ha sido sancionada en ninguna de esas ocasiones'.
Señala el recurrente como fundamento de la adición fáctica que la parte actora no ha aportado ni una sola sanción de todas las denuncias a la inspección de trabajo.
No se admite la adición cuando la parte recurrente ni siquiera ha considerado señalar, relacionado con ello, la evidencia de forma patente, clara y directa del error valorativo de hecho del Juzgador 'a quo' que se constituye en fundamento de la pretensión de revisión de hechos probados y se limita a introducir una afirmación basada en la ausencia de pruebas aportadas por la parte actora.
Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
CUARTO.-En cuanto a este motivo de recurso, identificaremos primero separadamente ambos recursos en cuanto a que cada uno de los recurrentes, en la revisión del derecho o censura jurídica, lo articula de distinta forma y se refiere e identifica distintos preceptos sustantivos como los que consideran infringidos por la sentencia recurrida. Aunque por ambos se coincide en la discrepancia, cada recurrente por sus motivos, pero los dos al respecto de la indemnización determinada en la sentencia.
En cualquier caso debemos señalar que sin variación del relato de hechos probados, los que constan en la sentencia de instancia son el precedente factico sobre el que la Sala ha de realizar la valoración jurídica que se le solicita en atención al contenido de los escritos de recurso y lo pedido. Contenido al que se refiere el artículo 196.2 de la LRJS cuando establece ' En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'.Ello se viene entendiendo en relación a que corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.
No estará de más recordar, antes de abordar individualmente los recursos que frente a la sentencia se han interpuesto, que en el proceso de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, modalidad especial regulada en la ley procesal en los artículos 177 a 184, no pueden resolverse cuestiones relacionadas con la aplicación o interpretación de normas de legalidad ordinaria, ya que está reservado exclusivamente a la invocación de derechos fundamentales y libertades públicas frente a cuya lesión el procedimiento de tutela judicial tiene por finalidad otorgar protección. Se caracteriza el mismo por tener un objeto limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, con lo que sólo pueden debatirse y decidirse en este proceso las cuestiones vinculadas a la tutela del derecho fundamental y quedando así delimitado la pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional. En este sentido la Sentencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2020 recurso 948/1999 ya se refería, con cita de otras anteriores, a que '...esta Sala tiene declarado que ese proceso se caracteriza por su sumariedad cualitativa, de forma que en él sólo pueden debatirse y decidirse las cuestiones vinculadas a la tutela del derecho fundamental y que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infra constitucionales, a las que el artículo 176 se refiere como 'fundamentos diversos' a la tutela del correspondiente derecho fundamental ( sentencias de 6 de octubre de 1997 y 24 de noviembre de 1997 ).
QUINTO.-Recurso del actor D. Donato para la censura jurídica.
Identifica el actor recurrente en cuanto a la cita de las normas de carácter sustantivo infringidas:
5.1 Infracción de los artículos 5.2, 23 y 24 del estatuto de los Trabajadores. (punto 1 del apartado del recurso bajo el titulo INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS)
Y a partir de ahí en cuanto a la pertinencia y fundamentación del motivo argumenta la parte recurrente que, tiene el trabajador derecho a la promoción y formación profesional y a los ascensos por el sistema establecido en el convenio colectivo y, recogido literalmente del propio escrito de recurso, '...se le ha vulnerado la garantía de indemnidad cuyo origen se ubica, según los hechos probados, en el empeño de mi mandante en conciliar su vida laboral y familiar. De ahí han surgido las reacciones empresariales en relación con sus vacaciones y la formación y promoción profesional, sin que la empresa haya podido aportar una justificación razonable a las acciones adoptadas tanto en lo relativo al hecho probado nº 11 como en las peticiones del hecho nº 13, y por ese motivo no puede entenderse de otro modo que no sea el de represalia por parte de la empresa por las acciones judiciales y extrajudiciales ejercitadas por el Sr. Ismael.'.
Resulta que la que se recoge en el escrito de recurso como argumentación, y que hemos entrecomillado, es la reproducción, prácticamente literal de la última parte del último de los párrafos del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. No puede responder entonces esa formulación de argumentos a la que recurre la parte, con trascripción prácticamente con las mismas palabras de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, a la '... conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.'.Precisamente por esos argumentos el Juzgador considera que ha existido una vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad que le conduce a declarar tal derecho vulnerado. Ello en este caso y en relación con lo que antes señalábamos acerca del objeto del este procedimiento especial y la entidad de las normas que la recurrente señala como vulneradas para fundamentar este motivo de recurso nos lleva a determinar que en cuando a la consideración de la existencia, en sí mismo y como declaración, de una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad, es precisamente lo que la sentencia declara.
La STS 365/2018 de 4 abril (rec. 1308/2016) subraya que, además de la condición de parte en el proceso, para poder recurrir la sentencia (de suplicación, en nuestro caso) es necesario que concurra el llamado 'gravamen' o perjuicio experimentado por quien recurre, por no haber obtenido satisfacción (parcial o total) a sus peticiones. El artículo 17.5LRJS condensa ese enfoque. En cuanto a la declaración de la lesión de ese derecho fundamental ha obtenido el actor en la sentencia la misma por lo que no existe, en cuanto a ello, como decimos, y a la estricta declaración de la lesión gravamen alguno para recurrir. Desestimamos entonces este motivo de recurso.
5.2 Infracción de los artículos 15, 18.1, 10 y 39 de la Constitución Española. (punto 2 del apartado del recurso bajo el titulo INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS)
En cuanto a la pertinencia y fundamentación del motivo argumenta la parte recurrente que la sentencia ha reconocido la vulneración del artículo 39 de la CE y sigue literalmente '...debiendo asimismo considerar la vulneración del artículo 15 de la CE derecho a la integridad moral, el artículo 18.1CE derecho al honor y a la propia imagen personal y profesional, considerando lo dispuesto en los artículos de la constitución española hemos de entender que la infracción puesta de manifiesto ha resultado determinante de cara a la resolución del pleito y en definitiva a la dignidad humana, artículo 10 CE, constituyendo los hechos probados una flagrante vulneración de derechos fundamentales'
En este caso es cierto que el recurrente cita infringidos preceptos constitucionales concretos. La sentencia recurrida específicamente expresa en sus fundamentos de derecho al que '...la demanda, pese a su prolijidad, detalle y mezcla de conceptos fácticos y jurídicos en sus ordinales 1º a 23º, denuncia hechos que podrían consistir en una vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, así como una conexa discriminación en el trato recibido en materia retributiva, de acceso a promoción interna y formación continua de la empresa, retributivo...etc...perfectamente expuestas las pretensiones en los hechos vigésimo segundo y vigésimo tercero...' ,la demanda efectivamente en cuanto a su pretensión concreta, tal y como consta en el solicito de la misma, que la vulneración frente a la que se acciona loes 'en concreto a la Tutela Judicial Efectiva y al derecho a No discriminación. Es cierto que en los antecedentes de hecho, en concreto en el primero se hace referencia a que en escrito presentado el 28 de octubre de 2019 (folios 119-120) recogiendo que, '...la parte actora procedió a aclarar la demanda en una mayor especificación de los derechos fundamentales cuya lesión afirmaba...'. Pero en cualquier caso la mera cita de tales preceptos constitucionales, sin otro sustento que lo que literalmente se ha trascrito en el primer párrafo de este apartado constituye la totalidad de apartado 2 que hemos identificado del escrito de recurso. Se hace evidente entonces que en los términos que recoge la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2018 (recurso 348/2018 )'... no se redacta con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, pues omite razonar la pertinencia y fundamentación de cada motivo; y tampoco aparece explicitado y argumentado el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas.'.
La citada sentencia del TS de 22 de marzo de 2018, tras examinar los requisitos necesarios exigibles al escrito de formalización del recurso partiendo de la consideración previa de que cuando está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, destaca que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial y que:
'...El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 ) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000 )...(y) ...Como ejemplificación y justificación de las afirmadas carencias, de todo punto insubsanables salvo que esta Sala procediera a construir el recurso , seguidamente subrayaremos las principales.../... Tras apuntar las normas que considera vulneradas, se olvida por completo de la exposición acerca del modo en que se ha producido esa infracción y construye un discurso paralelo al de la sentencia, que opera a modo de alegaciones en la fase de instancia o, en el mejor de los casos, de escrito de apelación....
Pero recordemos que nuestra cognición está limitada por las características de la casación, lo expuesto en el recurso y la necesidad de respetar el equilibrio procesal, sin que podamos realizar conjeturas o desentrañar razonamientos implícitos..../...el recurso no contrargumenta los razonamientos que ha efectuado la Sala para llegar a su decisión desestimatoria, razonando y motivando sus argumentaciones con la finalidad de que la parte recurrida, el Ministerio Fiscal y esta Sala puedan decidir o argumentar sobre unas mínimas premisas jurídicas, sin causar indefensión a las otras partes procesales.
También en el recurso de suplicación, la Sala de lo Social que conoce del recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resuelto en la sentencia impugnada, sino que su decisión queda acotada en relación con los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso. Otra consideración, como ha reconocido ampliamente la Jurisprudencia, aparte de desnaturalizar la propia esencia del recurso de suplicación como recurso extraordinario implicaría que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente en modo alguno. Precisamente la ausencia de argumentos alguno exposición acerca del modo en que se ha producido esa infracción que entiende el recurrente obligaría a la Sala a realizar una completa construcción del recurso elaborando argumentos que el recurrente ha obviado y por actuando como parte y prescindiendo de su verdadera posición independiente y de equilibrio entre las posiciones de las partes, cosa que no ha de ocurrir en modo alguno. En tales términos y por lo expuesto ante la falta de los requisitos antes expresados cuando se limita el recurrente a citar normas, en este caso artículos de la constitución, desestimamos este motivo de recurso también.
SEXTO.-Recurso de la empresa demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA,S.L. para la censura jurídica.
Identifica la empresa recurrente en cuanto a la cita de las normas de carácter sustantivo infringidas identificándolas mediante el subrayado en su escrito en este motivo de recurso
6.1. El artículo 35 de la Constitución Española en relación con los artículos 5.2, 23 y 24 del estatuto de los Trabajadores y 37 y 58 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada.
En cuanto a las normas señaladas infringidas su contenido es el siguiente:
-De la Constitución Española el artículo 35: '1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.
2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores.
Del estatuto de los Trabajadores:
-artículo 5.2, pero ese artículo no tiene un punto 2 sino que expresa referido a los deberes laborales
'Los trabajadores tienen como deberes básicos:
a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.
b) Observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten.
c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.
d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley.
e) Contribuir a la mejora de la productividad.
f) Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.
-artículo 23 ' Promoción y formación profesional en el trabajo.
1. El trabajador tendrá derecho:
a) Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo y a acceder al trabajo a distancia, si tal es el régimen instaurado en la empresa, y el puesto o funciones son compatibles con esta forma de realización del trabajo, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.
b) A la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional.
c) A la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo.
d) A la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo.
2. En la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre trabajadores de uno y otro sexo.
3. Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta cinco años. El derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Sin perjuicio de lo anterior, no podrá comprenderse en el derecho a que se refiere este apartado la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en otras leyes. En defecto de lo previsto en convenio colectivo, la concreción del modo de disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario'.
-articulo24 Ascensos.
'1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.
2. Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación'.
-Del convenio colectivo de empresas de Seguridad Privada
-artículo 58. Lugar de Trabajo.
'Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como a las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquel una Macroconcentración urbana o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos siempre que estén comunicados por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores. El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél.
Los trabajos realizados dentro de la zona definida como localidad no darán lugar a dietas para ninguno de los trabajadores de las Empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, y sí a los correspondientes pluses de distancia y transporte pactados.
Se acuerda constituir Comisiones Paritarias a los efectos de determinar los límites de cada una de las Macroconcentraciones urbanas o industriales a que se refiere este Artículo.
Tales Comisiones habrán de constituirse en el plazo de 1 mes a contar desde la fecha en que una de las partes requiera a la otra con tal finalidad, el domicilio a efectos de citaciones de la Comisión Paritaria será el de la Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicios de Seguridad, Marqués de Urquijo, 5, Segunda Planta, 28008 Madrid.
Argumenta entonces la recurrente que resulta incongruente sostener como lo hace la sentencia de instancia que por un lado '...la empresa ha incurrido en conductas tendentes a vulnerar el derecho del actor a la formación y promoción profesional, 'consistentes en no facilitar la realización de los exámenes del permiso de armas, así como en el hecho de no incorporar al actor en los procesos de selección de vacantes en otros servicios que derivan en unas mejores condiciones salariales que posibilitan la conciliación familiar del actor...' y que '...estas medidas pudieran responder a una represalia contra el trabajador...' afirmaciones que se realizan en el párrafo cuarto del fundamento de derecho tercero, para después afirmar en el fundamento de derecho cuarto que '...el hecho de que el actor no sea tenido en cuenta en el proceso de selección para optar a una plaza no implica necesariamente, por sí mismo que él fuera la persona adecuada para cubrir ese puesto...'.
Tras exponer ello, en síntesis de sus argumentos, mantiene entonces que ocupar una vacante en el servicio metro o en el servicio 'Acudas' no implica una promoción profesional, o que los servicios armados tampoco son una promoción citando siempre la referencia al testimonio en juicio del Sr. Felix, o a que la empresa conforme a la previsión del artículo 58 del convenio de aplicación en la empresa le asigna siempre servicios próximos a su domicilio para concluir que '...no habiendo acreditado el actor su idoneidad para ocupar ninguna de las vacantes que viene solicitando, sino todo lo contrario...resulta ilógico condenar a la empresa por la vulneración del derecho a la promoción profesional del actor...' manteniendo que a través de la testifical del sr Felix ha acreditado que siempre ha tratado de facilitar una conciliación mejor de su vida familiar y laboral conforme a la previsión del artículo 58 del Convenio Colectivo atendiendo a la cercanía a su domicilio y que si no se le han asignado los puestos que demandaba lo fue en base a criterios objetivos que nada tiene que ver con la vulneración del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva.
6.2 El artículo 38 del estatuto de los Trabajadores y 58 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada (luego evidenciando un error de trascripción, se refiere al artículo 57 del mismo convenio).
En cuanto a las normas señaladas infringidas su contenido es el siguiente:
Del estatuto de los Trabajadores:
-articulo 38. Vacaciones anuales.
1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.
2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.
En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.
3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.
Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.
En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.
Del convenio colectivo de empresas de Seguridad Privada
-artículo 57. Vacaciones.
Todos los trabajadores disfrutarán vacaciones retribuidas, con arreglo a las condiciones siguientes:1. Tendrán una duración de treinta y un días naturales para todo el personal de las Empresas sujetas a este Convenio Colectivo que lleve un año al servicio de las mismas.
2. La retribución correspondiente al período de vacaciones vendrá determinada por la suma del 'total' de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella, más el Complemento Personal de antigüedad (Trienios/Quinquenios) y el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia por el trabajador por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 40.2 del Convenio (excepto aquellos que tengan ya regulada una forma específica de retribución en las vacaciones en este Convenio: plus de peligrosidad, plus de DIRECCION005 y DIRECCION006 y plus de actividad) correspondiente a los doce meses inmediatamente anteriores a aquél en que se inicie el período de vacaciones, promedio que, dividido entre los 31 días de vacaciones, será abonado por cada día disfrutado de vacaciones.
3. En cada Empresa se establecerá un turno rotativo de disfrute de las vacaciones. El período que constituye turno se determinará de acuerdo entre las Empresas y el Comité de Empresas o Delegados de Personal, debiéndose fijar el cuadro de vacaciones con antelación de dos meses al inicio del período anual de vacaciones.
4. Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4 , 5 y 7 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.
En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.
5. Cuando un trabajador cese en el transcurso del año, tendrá derecho a la parte proporcional de la imputación en metálico de las vacaciones en razón al tiempo trabajado.
6. El cómputo de jornada de los días de vacaciones se realizará en base a lo establecido en el número 7 del artículo 52.
En este caso y específicamente en relación a los conflictos sobre fecha de la concreción de vacaciones, en resumen de sus argumentos, sostiene que conforme a las citadas normas, de las que realiza una trascripción en parte, y de nuevo refiriéndose al testimonio del Sr. Felix sostiene que existía un acuerdo entre la empresa y el comité de empresa para la determinación del disfrute de vacaciones por quincenas y en base a criterios de rotación entre los trabajadores año tras año y que se usa como pauta y que el trabajador pretendía la imposición de su pretensión y que el que no fuera aceptada, al menos en primera instancia por la empresa, no puede considerarse un motivo de discriminación, y pasa a describir toda una serie de acciones por parte de la compañía para concederle las vacaciones que solicitaba, en las quincenas que solicitaba, pese a ser periodos que describe como de alta demanda y tras una negociación o la existencia de acuerdos alcanzados, por ejemplo en 2018 en sede judicial tras la interposición de una demanda.
6.3 El artículo 24 de la Constitución Española. En cuanto a las normas señaladas infringidas su contenido es el siguiente:
-Artículo 24
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
Argumentan en resumen la empresa en cuanto a la señalada infracción de tal artículo que '... en las diecisiete denuncias y demandas interpuestas ante la inspección de trabajo y los tribunales de Justicia. El argumento del actor ha sido siempre el mismo: la empresa le impide la promoción y la formación, las vacaciones, pone en riesgo su salud y le dificulta la conciliación de la vida familiar y laboral por cuanto el actor ha ejercitado sus derechos ante la vía jurisdiccional ( e inspección de trabajo). Y resulta sorprendente que hasta la fecha de la presente resolución...ninguno de los inspectores actuantes ni tampoco lo jueces...habían observado indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador en su vertiente de garantía de indemnidad...', y sin negar la existencia de tales reclamaciones lo que niega es que la empresa haya actuado ante las peticiones del actor de manera represiva sino que acredita que las decisiones y conductas que ahora se han denunciado responden y obedecen a fines lícitos negando que la empresa no le promocione por haber presentado demandas o que no le conceda las vacaciones como las solicita por ello cuando no existe ninguna base para que haya de ser obligada la empresa, sin más o sin otra posibilidad, a reconocer las vacaciones al trabajador en los días que solicita, con lo que concluye que los que se consideran como indicios aportados por el actor
SEPTIMO.-Lo primero que hemos de indicar empezando por el final es que el recurso en este apartado incurre en un grave defecto, pues cita infringida el art. 24.1 CE, que no tiene eficacia revisora alguna por esta vía de recurso. Es cierto que a pesar de ello, en este último motivo del recurso al que primero nos hemos referido termina introduciendo la cuestión del análisis de los indicios aportados por el actor Sr. Ismael. No solo niega negar la existencia de las denuncias y demandas interpuesta por el mismo hasta la fecha, sino que afirma literalmente, precisamente al señalar la infracción , errónea por esta vía decimos, del artículo 24 de la Constitución, que '...Es cierto que el Sr. Ismael presenta indicios (diecisiete denuncias y demandas) cuando menos razonables, de que la empresa haya actuado de manera represiva frente a este...' y añade a renglón seguido que 'no es menos cierto que esta parte ha acreditado que las conductas denunciadas no obedecen a una voluntad de impedir o sancionar el ejercicio de sus derechos ante la vía judicial, sino que obedecen a fines lícitos....'.
Descartado entonces que la base o fundamento de tal argumento pueda hallarse en la cita del precepto constitucional indicado, y también descartamos que pueda relacionarse con la cita del artículo 35 del propio texto constitucional al que también recurre como hemos señalado, analizando conjuntamente este motivo de recurso finalmente, sí cita normas sustantivas que se señalan infringidas y en las que el recurrente pretenden sustentar sus argumentos que antes a modo de resumen sosteníamos, relacionados con esa afirmación que construye entonces la inexistencia de vulneración de derecho fundamental, en este caso de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.
Primeramente referiremos que al respecto de esta materia la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha abordado la cuestión, como recuerda la sentencia de fecha 24 de junio de 2016 rcud. 3711/2014 , entre otras en sentencias de 4 de marzo de 2013 (rcud. 928/12 ) y de 11 de noviembre de 2013 (rcud 3285/12 ), que reitera la de 14 de mayo de 2014 (rcud. 1330/13 ), pudiendo resumirse la doctrina en los siguientes puntos nucleares que recuerda la última de ellas en los siguientes términos:
' .... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero , FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 - 24/10/08 -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (rcud 1683/2012 ).
De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero, FJ 4).'.
...Tratándose de tutelares derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']'.
También la sentencia de la Sala IV, de 22 de diciembre de 2009, (RECUD 286/2009 ), que destaca que se caracteriza por:
a) En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la Constitución española (C.E .) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (ET)(por todas SSTC 196/2000 de 24 de julio , 55/2.004, de 19 de Abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además,
b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (L.P.L .)( S.T.C. 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas). Y en este sentido, la sentencia referida, nos recuerda que 'La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( S.T.C. 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en laexigencia de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STS 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1.995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba-mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( SSTS. 90/1997, de 6 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero ).
Dicho lo anterior, de nuevo habremos de referirnos a aquellas normas sustantivas que se señalan infringidas y en las que el recurrente pretende sustentar sus argumentos de que las conductas denunciadas no obedecen a una voluntad de impedir o sancionar el ejercicio de sus derechos ante la vía judicial, sino que obedecen a fines lícitos. Y en cuanto a ello en los términos que la sentencia recurrida expresa, de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad en la actitud de la empresa descrita que acota expresadas en la sentencia recurrida en los hechos 11º y 13º calificadas de represalias por las acciones judiciales y extrajudiciales ejercitadas por el actor. Conforme al señalado relato factico las descritas conductas se contraen conforme consta en el hecho probado 11º a la fijación de los concretos días de vacaciones del actor imputables al año 2017, tras su solicitud el 10 de agosto de 2017 sin respuesta que hace que el actor vuelva a solicitar el 10-12-2017 los días de disfrute entre el 23-12-17 y el 7-1-18 y que al recibir un cuadrante de servicio sin incluirlas denuncie a la Inspección de trabajo y seguridad social. La empresa reconoce al fin al actor el periodo que había solicitado. Y conforme consta en el hecho probado 13º por un lado a la solicitud realizada por el Sr. Ismael a la empresa de la posibilidad de obtener el permiso de armas a través de la misma el 26 de abril de 2018 con el fin de poder promocionarse sin que recibiera respuesta y por otro a las solicitudes realizadas por el actor desde 3-5-2018 para obtener plazas en vacantes de los servicios 'Acudas' y 'TMB' que implican mejoras salariales y se han ofrecido a nuevas incorporaciones en la empresa.
Al respecto lo primero que hemos de expresar es que no se trata en el recurso de suplicación de combatir los argumentos del Juzgador expresados en la misma en apoyo de la decisión que toma como si de un recurso de apelación se tratara, sino que se dirige a combatir la decisión tomada, el fallo de la sentencia. Y dicho ello parte el recurrente de circunstancias y consideraciones, en sostén de su posición y sus argumentos en el recurso, que no se contienen ni registran acreditadas en tales hechos probados, como que la empresa le asigna siempre servicios próximos a su domicilio o que la determinación del disfrute de vacaciones por quincenas lo es en base a criterios de rotación entre los trabajadores año tras año pactados con el comité de empresa y delegados de personal y que se usa como pauta. No solo se trata entonces de circunstancias que no constan acreditadas, sino que además relaciona los argumentos con cuestiones de aplicación o interpretación de normas de legalidad ordinaria como qué se entiende por promoción profesional, o si los servicios armados lo son o no y que en cualquier caso termina relacionado en un momento u otro la referencia al testimonio en juicio del Sr. Felix manteniendo que a través de la testifical del mismo ello se acredita. Yerra entonces el recurrente en ello si por esta vía de recurso dedicado a la censura jurídica pretende introducir una revaloración de la prueba que no tiene cabida ahora y que además, ni siquiera ha tenido éxito cuando ha intentado también modificar los hechos probados con muy parecidas referencias, para fundamentar en ello su censura jurídica.
Ello nos lleva a la desestimación de este motivo de recurso en cuanto a la censura jurídica acotada en relación con los motivos alegados por el recurrente a los que se ha hecho referencia hasta este momento.
OCTAVO.-Resta entonces por abordar la última cuestión que, por la vía de la censura jurídica también, ambos recurrentes combaten referida a la indemnización por daños y perjuicios pero con distintas pretensiones.
El actor recurrente (en el punto3 del apartado del recurso bajo el titulo INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS y también bajo el título de ese mismo escrito de INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA) considera que la sentencia debió condenar al abono en concepto de indemnización por daños y perjuicios en concreto en el importe de 60.000 euros por daños morales y otros 14.000 euros en concepto de daños materiales como consta solicitado en el hecho 24 de la demanda, considerando entonces que la sentencia ha infringido los artículos 8.2, 8.11, 8.12 y 40.1c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social en su cuantificación y la jurisprudencia que cita del Tribunal Supremo en cuanto a dicha cuestión: SSTS de 17-12-2013 rec. 109/2012, de fecha 8-7-2014 rec. 282/2013, de fecha 2-2-2015 rec. 279/2013, de fecha 26-04-2016 rec. 113/2015 o de 12 de julio 2016 rec. 361/2014 en cuanto a la indemnización acerca del daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental. Respecto a ello sostiene el recurrente en resumen de sus argumentos que conforme a la LISOS pudiéndose considerar, por analogía, como una infracción muy grave y recogiendo loas cantidades de las multas que en esos artículos se reflejan en los grados mínimo, medio y máximo de la sanción muy grave concluye que la indemnización reconocida de 12.000 euros sin tener en consideración los daños y perjuicios desglosados en el hecho 24 de la demanda no llega a cubrir los daños materiales relacionados con los salarios dejados de percibir por no ocupar las vacantes en los servicios que solicito '...cuantificados a razón de su diferencia de salario dejado de percibir en el servicio SMC del Hospital de DIRECCION003 de 200 euros brutos mensuales aproximados por cuatro meses y la diferencia de salario dejado de percibir de 400 euros por no adscribirse al servicio Acudas en el mes de mayo de 2018 más los meses devengados con posterioridad hasta el despido...'
En cuanto a ese hecho 24 de la demanda a que hace referencia el recurrente como aquel que contiene la cuantificación del mismo se reclama: 1.- Daños y perjuicios a razón de 100 euros diarios desde la fecha en que se dejan de cumplir las resoluciones del Juzgado de lo social núm. 32 de Barcelona estando de alta médica el trabajador el 1-6-1017 que cuantifica en 12.400 euros ( 100 x 124 días) -recordemos ahora que en el H.P. 7º a 9º de la sentencia ya se hace referencia a ese procedimiento, en ejecución forzosa, en la que se impuso a la empresa un apremio diario de 100 euros por decreto de 27-07-2017 hasta que el Juzgado consideró que en fecha 2-10-2017 había sido reintegrado en las condiciones de trabajo impuesta en la sentencia dictada-; 2. Daños morales que cuantifica en 60.000euros utilizando de forma analógica los artículos 8.11 y en especial 8.12 y 401c) de la LISOS; 3 Daños materiales cuantificados a razón de su diferencia de salario dejado de percibir en el servicio CSM del Hospital de DIRECCION003 de 800 euros (200 euros brutos mensuales aproximados por cuatro meses), la diferencia de salario dejado de percibir por no adscribirse al servicio Acudas en el mes de mayo de 2018 de 400 euros (400 euros brutos mensuales por 1 mes más los meses devengados con posterioridad hasta fecha del juicio), la diferencia de salario dejado de percibir por no adscribirse al servicio TMB metro Barcelona en el mes de junio de 2018 400 euros más los meses devengados con posterioridad hasta la fecha del juicio...'
Por el contrario la empresa demandada (en el último apartado del recurso sostenido para la censura jurídica) mantiene que en cuanto a esa cuestión de la indemnización se han vulnerado los artículos 26.2, 183 y 184 de la Ley reguladora de la jurisdicción Social en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta citado las sentencias de 10-05-2016 rec. 3409/2014 y otras de 12-12-2005 y 8 -06-2005. Respecto a ello, en resumen de sus argumentos sostiene que la cantidad fijada es desproporcionada y se ha impuesto sin motivación cuando la propia sentencia parte de la base de que no se han justificado daños y perjuicios materiales. En cuanto a los daños morales mantiene de nuevo el recurrente, repitiéndose, que hasta la fecha ninguno de los inspectores actuantes ni tampoco lo jueces, tras 17 denuncias había observado indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador en su vertiente de garantía de indemnidad para concluir que sin determinación de los elementos para establecer la determinación que la supuesta vulneración del derecho ha causado no se justifica esa cantidad de 12.000 euros.
NOVENO.-En cuanto a esta cuestión la Sentencia 13 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 6024) , Recurso: 3/2018 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremoha realizado una recapitulación histórica de su doctrina en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales que señala pasa de una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 (RJ 1993, 4553) -rcud. 3856/1992 - y 8 mayo 1995 (RJ 1995, 3752) -rec. 1319/199 -), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 (RJ 2012, 9283) - rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 (RJ 2013, 5129) -rcud. 1114/2012 -). Pero que no obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión que se señala suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ( STS/4ª de 18 julio 2012 (RJ 2012, 9605) -rec. 126 /2011-).
Ello, como destaca esa doctrina, se acababa corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3LRJS - y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Y se ha añadido que el art. 183.2LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero (RJ 2015, 895 ) y 13 julio 2015 ( RJ 2015 , 5010) - rec. 77/2014 y 221/2014 , respectivamente -, 18 mayo y 2 noviembre 2016 ( RJ 2016 , 5844) - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente -, y 24 enero (RJ 2017, 1615 ) y 19 diciembre 2017 ( RJ 2017 , 5973) - rcud. 1902/2015 y 624/2016 , respectivamente-)'.
Sin embargo y en cuanto a los daños materiales como cita la propia sentencia que se recurre, que trascribe la doctrina sobre la cuantificación del daño indemnizable en concreto de las STS de la sala cuarta de 2-2-2015 RCUD 270/2013, de 5-5- 2016 RCUD 179/2015 y 5-10-2017 RCUD 2499/2015 considera que los mismos no se han justificado cumplidamente por lo que no establece en relación con ello cuantificación alguna indemnizatoria. Y coincidimos con el criterio del Juzgador a quo cuando además advertimos que los criterios para su cuantificación, de los que partía el recurrente, se reducen a simples estimaciones sin que conste registrado en el relato factico efectivamente dato alguno que permita considerarlos otra cosa.
Reserva entonces el Juzgador la indemnización que fija y cuantifica a los daños morales que entiende anudados a la directamente vulneración del derecho fundamental declarada. Y para su cuantificación acude, analógicamente y como parámetro orientativo a la LISOS y cita expresamente el artículo 8.12 de la misma para las infracciones muy graves para fijar la indemnización en atención a la reparación del daño causado y para surtir efectos preventivos.
Y a partir de tal consideración, y en cuanto a la fiscalización del importe de la indemnización en trámite de recurso, como tiene reconocido la Jurisprudencia y citamos también la STS Sala cuarta de 13 de julio de 2015 recurso de casación 221/2014
'...'... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.
4.- Fiscalización del importe en trámite de recurso.-Ciertamente ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando -como ahora- se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). Y en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente 'resarcido', sino que simplemente sólo puede 'compensarse' en cierta medida,'
La fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia. Su monto solo debe ser corregido cuando resulte irrazonable, injustificado o desorbitado, y la reparación que se fija en la sentencia recurrida -estimando en parte la pretensión actora- es una cifra que ha de mantenerse pues no resulta irrazonable y no consideramos desproporcionada pues en tanto que permite resarcir tanto los daños morales sufridos como participar también, en todo caso, de la consideración de 'cantidad disuasoria' que la sentencia le atribuye.
Ello nos conduce a la desestimación de ambos motivos de recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.
DÉCIMO.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte 'vencida en el recurso',y conforme al apartado 2 del citado artículo ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.'.
Y en este caso se trataría únicamente de la empresa recurrente pues respecto del trabajador y conforme a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener el mismo, parte vencida en el recurso, y sin solicitud expresa reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita. Sin embargo y en este caso si comprenden en realidad únicamente ese pago de honorarios resulta que no se ha impugnado el recurso de la empresa y por ello no ha actuado nadie en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte contraria. Así que no procede realizar declaración sobre las mismas.
Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 , 3 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA,S.L. para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal una vez firme la sentencia, y en relación a las consignaciones o los aseguramientos prestados por el importe de la condena, si fuere el caso, se mantendrán hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos los dichos aseguramientos cuando fuere el caso.
Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto tanto quien fue parte actora D. Ismael, como la empresa demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES,S.A. frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona en fecha 22 de septiembre de 2020 , en procedimiento en materia de Tutela de Derechos Fundamentales y reclamación de indemnización por daños y perjuicios seguido con el número 673/2018,CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.
Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.
