Sentencia SOCIAL Nº 3407/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2834/2015 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2834/15-MG Sent.3407/2016 Núm.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 7 de diciembre de 2016.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3407/2016

En los recursos de suplicación interpuestos por UTE de Mantenimiento DGP Sur y por la Dirección General de la Policía, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Cádiz, autos nº 716/13; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fernando y D. Jacinto contra Arción S.A., UTE de Mantenimiento DGP Sur y Dirección General de la Policía, con intervención del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/04/15 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- 1.-El Sr. Fernando , Peón, tiene de antigüedad 21-5-2012; salario para despido 724,41 euros mes y 24,15 diarios. Su contrato es para las dependencias de la Policía de Cádiz.

El Sr. Jacinto antigüedad de 16-01-2002; Oficial de 2ª; salario diario de despido 52,77 euros; trabajó en Cádiz primero con otra UTE y desde 2012, por subrogación, con Arción.

2.- No fueron representantes del personal.

3.- La carta de despido tiene efectos del 10-7-2013. SE COMUNICA LA EXTINCIÓN POR CAUSAS ECONÓMICAS..por situación estructural y está tramitando ERE para adecuar plantilla....merma de producción.. pérdidas ejercicio 2012, caída facturación en 2013, trimestre a trimestre....(se aporta cuadro comparativo por trimestres es de 2011 a 2012 y el cierre del primero de 2013..que le corresponde una indemnización...( a Fernando de 479,20 euros y a Jacinto 10.835,30 euros)...falta de liquidez...preaviso (por 305,85 a Fernando y 629,40 a Jacinto ). La medida extintiva es efectiva el 10 de julio de 2013.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 27.1.15, rec. 327/13 confirma la de la Audiencia Nacional: Nulidad del Despido colectivo de Arción (por no aportar DOCUMENTACIÓN NECESARIA Y POR NEGOCIAR CENTRO POR CENTRO Y NO DE MANERA GLOBAL, Y NO REPRESENTATIVIDAD DE COMISIONES, NEGOCIAR EN UNOS CASOS SUSPENSIÓN, EN OTROS EXTINCIÓN Y CON PROPUESTAS INDEMNIZATORIAS DISTINTAS) absolviendo al Mº de Interior (Dir. Gral. de Policía) por no legitimación pasiva.

No existió ejecución provisional; ni reincorporación; no hay nueva decisión de despido.

Arción ya no era contratista cuando se dicta la sentencia de la Audiencia Nacional de 22.10.2013 . El Mº del Interior le rescinde la contrata por Burofax de 29.7.2013. habiéndole antes suspendido el servicio en junio, por iniciar expte sancionador donde se le indica que desde 1.7.13 ya no seguiría allí el personal.

TERCERO.- ARCIÓN S.A. ES DECLARADA EN Concurso Voluntario por Auto del 23.7.13 (Mercantil nº 1 de Valencia).

CUARTO.- La UTE (no fue parte en el Despido colectivo) comenzó la actividad como contratista el 01-01-2014; antes desde octubre y hasta diciembre un Encargado estuvo analizando las Comisarias adjudicadas haciendo la Planificación para el comienzo en tal 01-01-2014.

La adjudicación se publicó el 23.10.2013.

En el Pliego no consta obligación de subrogar personal. Se firma el contrato el 21-11-2013.

La UTE no adquirió ningún bien o medio de Arción; no contrató personal de Arción.

QUINTO.- 1.- Arción envió por Burofax escrito a la UTE, QUE LO RECIBE EL 28-11-2013 indicándole que debía subrogar al personal (21 personas), POR EL ART 44 ET Y CONVENIO SECTORIAL DEL METAL dando listado con DNI, NOMBRE APELLLIDOS y antigüedades, salario bruto anual, tipo de contrato (aquí eran 501 50% y 401 y del centro de Cádiz.

2.- La UTE el 2-12-13 le solicita más datos como el despido colectivo, situación actual del personal y sentencias dictadas; que Arción no le envía contestando que debe incorporar al personal ya indicado.

Desde el 5-12-2013 la UTE comienza a recibir escritos de trabajadores solicitando la reincorporación.

3.- El 28-11-13 Arción comunica a los demandantes que a pesar de sentencia de Nulidad de Audiencia NACIONAL NO PUEDE readmitirles POR NO TENER YA LA CONTRATA, QUE HA SIDO ADJUDICADA a la UTE, Y LE SEÑALA QUE EN VIRTUD DEL ART 44 del ET Y EN CONJUNCIÓN CON EL CONVENIO COLECTIVO SECTORIAL APLICABLE INDUSTRIA METAL PASARAN A FORMAR PARTE DE LA PLANTILLA DE ESA EMPRESA QUIEN SE SUBROGARÁ EN TODOS LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES, RESALTANDO SU IMPOSIBILIDAD DE REINCORPORACIÓN...DEBIENDO PASAR A LA NUEVA ADJUDICATARIA.

4.- El 26-12-13 la UTE comunica a la Dirección Gral. de Policía que estaba recibiendo esas reclamaciones y que si resultaba responsable del tema laboral supondría un desequilibrio en el contrato, donde nunca se había hecho mención a la posible subrogación de personal; y que ello podría suponerle un coste de 1.500.000 euros; le solicitaba que indicase su parecer sobre los 21 trabajadores y en qué términos resarciría a la UTE si esta se viese obligada a subrogar a tal personal, para lograr la correcta ejecución del contrato

SEXTO.- En el Pliego de Prescripciones técnicas condiciones de Arción se hacía referencia a inmuebles de Guardia Civil y de Policía, en el de la UTE solo se refiere a los de la Policía (en AMBOS casos los actores estaban en los de la Policía de CÁDIZ); en el de Arción constaba mención a subrogación de personal; en el que se ofrece a la UTE, no.

1.- En las condiciones de la contrata con la UTE se indican dos fases consecutivas, la de Planificación (que sería desde 1-12-13 en que empieza la vigencia de la contrata) y luego la de 'Ejecución del Servicio' (la que comenzó el 1-1-14)

2.- La contrata adjudicada a Arción tenía de vigencia inicial de 1-1-2012 al 1-1-2014.

3.- El 19 y 23 de julio de 2013 se anuncia la apertura de procedimiento para la nueva adjudicación del Lote 2 (el que ejecutaba antes Arción y al que pertenecían los demandantes); el mantenimiento desde julio 2013 que precisa el Mº Interior en las COMISARÍAS de CÁDIZ LO HACE CON EMPRESAS TERCERAS DE MANERA PUNTUAL.

4.- El 23-10-13 se publica la adjudicación a la UTE para el periodo 1-12-13 a 31-12-2015.

SÉPTIMO.- El 28-1-14 se suspende el juicio previsto a solicitud de: trabajadores, ARCIÓN Y LA UTE POR ESTAR PENDIENTE DE LA SENTENCIA DEL T SUPREMO.

LA PRIMERA SUSPENSIÓN había sido el 10-12-2013; también se suspendió la del 26-11-14.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por UTE de Mantenimiento DGP Sur y la Dirección General de Policía, que ha sido impugnado por D. Fernando , D. Jacinto y Arción S.A.

Fundamentos

PRIMERO: Los actores prestaron servicios para la empresa demandada Arción, S.A. hasta el 10 de julio de 2013, fecha en la que fueron despedidos por causas objetivas, en el seno de un despido colectivo, que fue impugnado, declarando la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, la nulidad del mismo, siendo confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 . La sentencia recurrida estima la demanda, declarando nulo el despido de los actores, condenado a UTE de Mantenimiento DGP Sur a la readmisión de los mismos, a Arción, S.A. al abono de los salarios reclamados desde el despido hasta el 31 de diciembre de 2013 y, a UTE de Mantenimiento DGP Sur, desde el 1 de enero de 2014 hasta la fecha de la readmisión y, a Arción y al Ministerio del Interior, al abono al Sr. Jacinto de 6.083,92 euros. Frente a esta sentencia, se alzan en suplicación UTE de Mantenimiento DGP Sur y la Dirección General de la Policía. Se analizará, en primer lugar, el recurso de la empresa indicada. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, para que se sustituya la fecha 1 de enero de 2014 por la de 1 de diciembre de 2013; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se funda, a saber, el contrato.

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, -aplicable al caso de autos-, del artículo 43 del Convenio Colectivo de aplicación, de los artículos 3.2 , 6.4 y 7 del Código Civil , de la jurisprudencia que reseña y del artículo 9.3 de la Constitución . Y, como tercer motivo de suplicación, se denuncia la infracción del artículo 43 del Convenio Colectivo . Se invoca que no ha de operar la subrogación del personal. Ambos motivos serán objeto de análisis conjunto. Los actores fueron despedidos el 10 de julio de 2013. El despido colectivo fue impugnado colectivamente, siendo declarado nulo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 , que confirmó la Sentencia de la Audiencia Nacional. La contrata que tenía suscrita Arción fue rescindida por el Ministerio del Interior 29 de julio de 2013. Además, el servicio fue suspendido con anterioridad, en junio, al haberse iniciado un expediente sancionador, en el que se le indicaba que a partir del 1 de julio de 2013, no se permitiría la entrada de su personal. Por su parte, UTE de Mantenimiento DGP Sur, - que no fue parte en el procedimiento de impugnación del despido colectivo-, comenzó la actividad como contratista el 1 de enero de 2014. Desde octubre y hasta diciembre de 2013, un encargado estuvo analizando las Comisarías adjudicadas haciendo la Planificación para el comienzo de la actividad en la fecha indicada. La adjudicación de la contrata se publicó el 23 de octubre de 2013. En el Pliego no constaba obligación alguna de subrogar al personal. El contrato se firmó el 21 de noviembre de 2013. La UTE no adquirió ningún bien o medio de Arción ni contrató al personal de ésta. No ha existido, por ende, la transmisión de una unidad productiva autónoma, por lo que no opera la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Ha de examinarse si operó la subrogación convencional. El artículo 43 del Convenio Colectivo del metal para PYMES de la provincia de Cádiz, vigente para los años 2012 a 2016, establece que 'Sólo y exclusivamente en el caso del personal de mantenimiento o limpieza industrial de una contrata de empresa principal, en el caso de que dicha contrata cese en la adjudicación de los servicios contratados, por terminación del contrato mercantil concertado al efecto, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a contratar a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de los servicios, excepto sus mandos intermedios, a los trabajadores de la contrata que haya cesado, en los que concurran los siguientes requisitos: a) Que hubieran sido contratados por la contrata saliente como personal fijo, o bajo la modalidad de contrato por obra o servicio determinado para atender las exigencias del contrato mercantil extinguido. b) Que realicen sus actividades en la empresa principal durante un período mínimo de seis meses antes de la finalización del contrato mercantil. c) Trabajadores que en el momento del cambio se encuentren enfermos, accidentados o con excedencia forzosa, o en situación similar y cuando hayan prestado sus servicios con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúna la antigüedad mínima del apartado b. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes que se vinculan: la empresa cesante, sus trabajadores y la nueva adjudicataria. No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el caso de que la empresa adjudicataria del servicio suspendiera el mismo por un periodo inferior a un mes, dicho personal con todos sus derechos causara alta en la nueva empresa. d) En los casos en que se produzca una subrogación empresarial y dentro del personal afectado por la misma existan trabajadores vinculados por contrato de interinaje (maternidad o enfermedad) la empresa subrogada deberá hacerse cargo del trabajador sustituto y sustituido, sin perjuicio de que en caso de reincorporación de este, se extinga el contrato de interinaje y cese el trabajador sustituto. e) Las condiciones salariales de aplicación serán los devengados por el trabajador en el sexto mes anterior al cambio de empresario, añadiendo las revisiones salariales que, en su caso, procedan por aplicación del presente convenio. En dichas condiciones salariales quedará incluido el complemento salarial previsto en la disposición adicional octava. La contrata saliente deberá facilitar a la nueva adjudicataria, con un plazo mínimo de antelación de quince días hábiles la relación de los trabajadores en los que concurran los requisitos antes mencionados. La nueva adjudicataria comunicará a la representación de los trabajadores de la contrata saliente y de su empresa, los trabajadores a los que se les ofrecerá la contratación en esta nueva empresa. En caso de que la contrata saliente incumpla la obligación establecida en el párrafo anterior, quedará obligada al abono de los salarios e indemnizaciones que correspondan'. Consta acreditado que Arción envió un escrito a la nueva adjudicataria el 28 de noviembre de 2013, indicándole que debía subrogar al personal, facilitándole un listado con los datos personales, antigüedades, salario bruto anual y, tipo de contrato. El 2 de diciembre de 2013, la nueva adjudicataria le solicitó más datos a la empresa saliente, referidos al despido colectivo, a la situación actual del personal y a las sentencias dictadas. Arción no le envió lo requerido, reiterándole que debía subrogarse en el personal ya indicado. Desde el 5 de diciembre de 2013, la empresa entrante comenzó a recibir escritos de los trabajadores solicitando la reincorporación. El 28 de noviembre de 2013, Arción comunicó a los demandantes que debían reincorporarse a la nueva adjudicataria del servicio. Se alega por la parte recurrente que no se cumplió con el plazo de quince días, que no se le entregó la documentación oportuna y que los trabajadores no prestaron servicios en los seis meses anteriores al inicio de su actividad. Pues bien, por el contrario, como ha quedado reseñado, la empresa saliente le comunicó que procedía la subrogación el 28 de noviembre de 2013 y, como la entrante inició su actividad el 1 de enero de 2014, lo hizo con una antelación superior a los quince días. Por otro lado, le entregó la documentación oportuna y, además, exige el Convenio Colectivo que los trabajadores hayan realizado sus actividades en la empresa principal durante un período mínimo de seis meses antes de la finalización del contrato mercantil y, no en el periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad de la nueva adjudicataria. Y, en el caso de autos, la contrata que tenía suscrita Arción fue rescindida por el Ministerio del Interior 29 de julio de 2013 y, en los seis meses anteriores a esta fecha, los actores prestaron servicios en la empresa principal. En principio, operaría la subrogación, pero ha de examinarse el último motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción de los artículos 56 , 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores . Si hubiesen estado vigentes las relaciones laborales de los actores en la fecha de la extinción de la contrata y de la nueva adjudicación, habría de concluirse que la empresa entrante debería subrogarse. El problema radica en que concurre una circunstancia especial, a saber, la empresa saliente tramitó un procedimiento de despido colectivo por causas objetivas, despidiendo a los actores el 10 de julio de 2013. En la impugnación colectiva del despido colectivo se declaró judicialmente la nulidad del mismo. Concretamente, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 (Rcud 189/2014 ) confirmó la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: 'En la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por CCOO, desestimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción, alegada por la empresa demandada. - Estimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción, alegada por el ABOGADO DEL ESTADO en lo que afecta a la validez de las rescisiones contractuales realizadas por el MINISTERIO DEL INTERIOR respecto de los contratos de la empresa demandada. - Estimamos finalmente la falta de legitimación pasiva de la DGP (MINISTERIO DEL INTERIOR). Estimamos parcialmente la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por CCOO y declaramos la nulidad del despido colectivo efectuado por la empresa demandada, por lo que condenamos a la empresa ARCION, S.A. CONSTRUCCIONES a estar y pasar por dicha declaración, así como a reincorporar a los trabajadores despedidos en las mismas condiciones anteriores al despido con más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produzca la readmisión. Condenamos a los administradores concursales de la empresa condenada, a estar y pasar por lo resuelto anteriormente'. Pues bien, esta sentencia despliega el efecto de cosa juzgada en la impugnación individual del despido colectivo. La única condenada a la readmisión de los trabajadores y al pago de los salarios de trámite es la empresa Arción, S.A., es decir, la saliente. Pretender, como propugnan los actores, que la readmisión ha de llevarse a cabo por la nueva adjudicataria del servicio sería dejar vacío de contenido el fallo transcrito. La empresa condenada es la saliente y, si como ocurre en el presente supuesto, no puede readmitir a los trabajadores operarán las normas previstas para la ejecución de sentencias firmes de despido, para el caso de imposible readmisión. Conviene recordar que estamos en presencia de una impugnación individual del despido colectivo. Por lo tanto, se estima el recurso de la empresa UTE de Mantenimiento DGP Sur y, se deja sin efecto la condena a la readmisión de los actores por esta empresa, así como al abono de los salarios de trámite desde el 1 de enero de 2014 hasta la fecha de la readmisión, de los que deberá responder Arción, S.A.

TERCERO: Resta por examinar el recurso de la Dirección General de la Policía que, como único motivo de recurso, denuncia con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, -aplicable al caso de autos-. La sentencia de instancia condena solidariamente a la parte recurrente y a Arción al abono de los salarios reclamados por el Sr. Jacinto . Y se invoca que la Dirección General de la Policía no tiene la misma actividad. El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores indicado establece que '1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo. No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial'. Una de las cuestiones más debatidas en la aplicación de este precepto se ha centrado en delimitar lo que constituye propia actividad. En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (Rcud 4197/2010 ), analiza esta materia. Consta en el hecho probado tercero de la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que el objeto del contrato suscrito entre la empresa Arción, S.A. y el Ministerio del interior consistió, en lo que afecta a los actores en lo siguiente: 'el mantenimiento preventivo, correctivo y técnico-legal en inmuebles de los que dispone la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, y de los elementos e Instalaciones inherentes a los mismos, correspondientes al lote 2M (Badajoz, Cáceres, Cádiz, Córdoba, Huelva y Sevilla)'. El mantenimiento de los inmuebles no es la propia actividad de la Dirección General de la Policía, por lo que no ha de operar la responsabilidad solidaria del artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores . Por lo tanto, se estima este recurso. Procede, en consecuencia, con estimación de los dos recursos de suplicación, la revocación parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, pero dejando sin efecto la responsabilidad solidaria de la Dirección General de la Policía en el abono al Sr. Jacinto de 6.083,92 euros; y, se deja también sin efecto la condena a la readmisión de los actores por UTE de Mantenimiento DGP Sur, así como al abono por ésta de los salarios de trámite desde el 1 de enero de 2014 hasta la fecha de la readmisión, de los que deberá responder Arción, S.A. No hay condena en costas.

Fallo

Que estimando los recursos de suplicación formulados por UTE de Mantenimiento DGP Sur y por la Dirección General de la Policía debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, pero dejando sin efecto la responsabilidad solidaria de la Dirección General de la Policía en el abono al Sr. Jacinto de 6.083,92 euros; y, se deja también sin efecto la condena a la readmisión de los actores por UTE de Mantenimiento DGP Sur, así como al abono por ésta de los salarios de trámite desde el 1 de enero de 2014 hasta la fecha de la readmisión, de los que deberá responder Arción, S.A. No hay condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 07/12/2016