Sentencia Social Nº 3408/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2798/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.798/08

Recurso contra Sentencia núm. 2.798 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.408 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2798/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, aclarada por Auto de fecha 16 de junio de 2.008 en los autos núm. 648/07, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Jesús , representado por el letrado D.José Antonio Ruiz, contra INSCA INTERNACIONAL S.L., representado por el letrado D.Andrés Robres y el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de mayo de 2.008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor Don Jesús, contra los demandados la empresa, debo declarar y declaro el despido de fecha 25 de Mayo de 2007 improcedente, declarando el Derecho de la actora Doña Fátima a percibir la cantidad de 447,58 euros consignada en el procedimiento 1332/0000/67/1419/07 en el Juzgado Decano de lo Social de Castellón en concepto de indemnización por despido improcedente , no devengándose ninguna otra cantidad, al haberse efectuado el deposito en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido". El Auto Aclaración de fecha 16 de junio de 2.008 dice "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor Don Jesús, contra los demandados la empresa, debo declarar y declaro el despido de fecha 25 de Mayo de 2007 improcedente, declarando el Derecho de la actora Dª Fátima a percibir la cantidad de 447 ,58 euros consignada en el procedimiento 1332/0000/67/1419/07 en el Juzgado Decano de lo Social de Castellón en concepto de indemnización por despido improcedente, no devengándose ninguna otra cantidad, al haberse efectuado el depósito en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido" debiendo ser sustituido por el siguiente Fallo: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor Don vicente Jesús contra la demandada la empresa INSCA INTERNACIONAL S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado por la demandada la empresa INSCA INTERNACIONAL S.L. , debiendo de declarar el Derecho del actor Don Jesús a percibir la cantidad de 7.990,92 euros, consignada en este Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en concepto de indemnización por despido improcedente y en concepto de salario de tramitación" dado que en el Fundamento de derecho Primero in fine se dice textualmente: "PRIMERO.- ...por lo que procede la estimación parcial de la demanda interpuesta por Don Jesús, debiendo declarar la improcedencia del despido efectuado por la demandada la empresa INSCA INTERNACIONAL S.L., al concurrir los tres requisitos relativos a: 1)que el patrono reconozca la improcedencia del despido: 2) que ofrezca la indemnización por el despido legalmente marcada, y que la deposite en el Juzgado correspondiente, y 3) que ponga en conocimiento del trabajador el hecho del ofrecimiento y del depósito "y además que el depósito se haya efectuad en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido" debiendo de declarar el Derecho del actor Don Jesús a percibir la cantidad de 7.990,92 euros , consignada en este Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón en concepto de indemnización por despido improcedente y en concepto de salario de tramitación que no fue impugnada por la contraparte".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor Don Jesús con DNI: NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa INSCA INTERNACIONAL, SL desde el día 1 de Agosto de 2004, con un salario, según promedio de los meses de Abril, de Mayo y Junio de 2007, de 1.504,00 euros mensuales con inclusión prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Que la empresa demandada, INSCA INTERNACIONAL , SL en fecha 15 de Junio de 2007, le comunico a Jesús por escrito que: "el próximo día 2 de Julio finalizara su contrato temporal a tiempo completo que tiene con esta empresa y que, por razones organizativas, no le serán renovado. En consecuencia y con esa misma fecha, causará baja en la plantilla de la empresa, estableciéndose la oportuna liquidación de haberes, por Derechos hasta eses día, que fue firmado por el operario Don Jesús " y en fecha 2 de Julio de 2007 la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a reconocer la Baja en el Régimen General de la Seguridad Social a Don Jesús a petición de la empresa INSCA INTERNACIONAL, SL. TERCERO.- Que el demandante Don Jesús , no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. CUARTO.- Que en fecha 4 de Julio de 2007 Jesús presento papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), celebrándose el acto conciliatorio el día 18 de Junio de 2007, en el que la empresa demandada INSCA INTERNACIONAL, SL reconoce: " la improcedencia del despido y el tiempo de prestación de servicios desde 1 de agosto de 2004, por lo que , a los efectos, de lo dispuesto en el artículo 56.2 del et, ofrezco en este acto el abono de una indemnización de 7.144,2 euros y de salario de tramitación por 846,72 euros brutos , que de ser aceptado sería inmediatamente ingresado en la cuenta en que el trabajador venia percibiendo sus salarios y en caso contrario se procederá a su consignación en el Juzgado de lo Social" terminando con el resultado de SIN AVENENCIA. QUINTO.-En fecha 16 Julio de 2007 el árbitro del proceso de Elecciones Sindicales resuelve el Laudo 33/07 acordando "ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación del Sindicato UGT, debiendo conceder la Mesa un plazo de dos días laborales para la subsanación de la candidatura ...". SEXTO.- Que en fecha 18 de Julio de 2007 la empresa INSCA INTERNACIONAL, SL consigna en la cuenta correspondiente del juzgado que por turno correspondió, en este caso el Juzgado de lo Social 1 de Castellón la cantidad de 7.990,92 euros de los cuales 7.144,02 euros son en concepto de indemnización y 846,72 euros en concepto de salario de tramitación".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , el cual fue impugnado por el demandado Insca Internacional S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando parcialmente la pretensión actora declaro la improcedencia del despido declarando el derecho del actor a percibir la cantidad que señala en concepto de indemnización y salarios de tramitación, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191 , b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que el hecho probado quinto se sustituya por uno nuevo con el texto que señala en su escrito de recurso, pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito ya que se trata de transcribir parte del texto que ha tenido en cuenta el Juzgador de instancia y no cabe la revisión sobre el mismo documento que ha valorado el Juzgador de instancia, sin olvidar que se trata de adicionar extremos del mismo y como quiera que el Juez "a quo" ya efectúa en el hecho probado una referencia al mismo no hace falta reproducir el laudo en su totalidad en los hechos declarados probados. También postula la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado como séptimo y el contenido que indica en su escrito de recurso , pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito ya que su contenido básicamente se encuentra recogido en el hecho probado cuarto, por lo que resulta innecesaria su repetición.

SEGUNDO.- Respecto del Derecho, denuncia el recurso , con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción por su no aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 113 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española y 29.1 del citado texto legal, y art. 17.1 del ET, así como la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que señala, alegando, en síntesis, que en el presente supuesto donde la empresa comunico al actor la finalización de su contrato de trabajo , cese que posteriormente reconoció como despido improcedente, por lo que no se trata de una verdadera y legitima causa de finalización contractual sino un cese que encubre otros motivos, siendo estos, que el actor se presentara como candidato a representante de los trabajadores en la candidatura que el sindicato CCOO pretendía presentar , candidatura que si bien es cierto que no existe, si que existían indicios para deducir que esto fue así, y estima la parte recurrente que se ha producido la infracción denunciada y debe declararse la nulidad del despido con las consecuencias legales.

Cuando se alega la vulneración de alguno de los Derechos contenidos en el Titulo I , Capitulo 2º, sección 1ª de la Constitución Española se exige que tal violación deba ser efectiva. Por ello, al trabajador demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio, pues "la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento discriminatorio, siendo necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que esta en juego el factor que determina la igualdad" (ST.S. 29-7-1988, 9-10-1989, 27-11-1989 y 19-7-1990 ...). Por ello , no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una apariencia de discriminación; por lo tanto tras la inicial apariencia de discriminación , que traslada la carga de la prueba a la empresa a fin de que esta acredite la transgresión del operario, la declaración de nulidad requiere elementos fácticos que la acrediten, pues pudiera darse el supuesto de una imputación transgresora posteriormente no acreditada o dotada de suficiente culpabilidad o gravedad que justificase la decisión extintiva de la empresa, aunque implique su improcedencia. Y a la vista de los hechos declarados probados , y de los supuestos indicios aportados por la parte actora en su demanda o deducibles de lo actuado en el acto del juicio oral , debe señalarse que no existen suficientes datos para permitir afirmar la existencia de los mencionados indicios, pues a la fecha de la comunicación del despido realizado la actividad sindical conocida del actor, en la empresa, era inexistente. No consta acreditado en los hechos declarados probados que la empresa conociera al tiempo en que le comunico el futuro cese al actor la inclusión de este como posible candidato a las elecciones en la empresa, es mas ni siquiera consta la intención de que fuera posible candidato , pues como la propia parte recurrente reconoce en su escrito de recurso, el actor se "pretendía" presentar por el sindicato CCOO, y la candidatura no existía , por lo que no aparece la conducta de la empresa en un planteamiento de discriminación, ni de lesividad a los Derechos sindicales del actor , por lo que debe decaer este motivo del recurso.

Una vez que no aparecen los indicios para determinar la nulidad del despido, sin que ello pueda deducirse simplemente por el solo hecho de que la empresa haya reconocido la improcedencia del despido, dado que la Ley le permite esta posibilidad sin necesidad de acudir al tramite del juicio (art. 56 del E.T.), debe concluirse que resulta ajustada a Derecho la sentencia de instancia que declaro la improcedencia del despido con las legales consecuencias, y por las razones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Jesús contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de fecha 27 de mayo de 2.008 aclarada por Auto de fecha 16 de junio de 2.008 en virtud de demanda formulada contra INSCA INTERNACIONAL S.L. y MINISTERIO FISCAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.