Sentencia Social Nº 3409/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2572/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rº.2572/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Dª Teresa Castilla Morán, Secretaria de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Iltmo. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a trece de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3409/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA, Autos nº 437/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Marino contra INSS Y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 08/04/11 por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

1 °) El actor Marino, nacido el día 2/04/46 y con D.N.I. n° NUM000, está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , habiendo desarrollado últimamente su actividad laboral como taxista en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos , para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, mediante Resolución de fecha 3/11/04, por padecer , según dictamen del EVI de fecha 4/10/04, el siguiente cuadro clínico residual: cervicoartrosis , uncartrosis, vértigo periférico y artrosis del pie izquierdo. Tras expediente de revisión incoado en 2008, se mantuvo el mismo grado de incapacidad mediante Resolución de 15/10/08.

2°) Con fecha 23/09/09 el actor solicitó revisión de grado por agravación, incoándose al efecto el oportuno expediente administrativo con el n° NUM002, en el que se emitió informe médico de síntesis con fecha 26/10/09 , y tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 3/11/09, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30/11/09, denegatoria de la revisión solicitada , por no apreciar agravación en su estado.

4°) Disconforme con dicha resolución , el actor formuló solicitud de nuevo acuerdo el día 5/02/10, que fue expresamente desestimada mediante Resolución del INSS de fecha 26/02/10, interponiéndose la demanda que nos ocupa el 9/04/10.

5°) El actor padece cervicoartrosis , uncartrosis, vértigo periférico, artrosis del pie izquierdo, BIRDHH en estudio, EPOC, diverticulosis colónica, síndrome depresivo, adenomectomía suprapúbica y artrosis generalizada.

6°) De dicho cuadro clínico residual derivan para el actor limitaciones orgánicas y funcionales para tareas de bipedestación- deambulación mantenidas, manipulación manual de cargas , posturas forzadas con MMII , subir y bajar escaleras, o con sobreesfuerzos moderados mantenidos con raquis.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO .- La Sentencia de instancia desestimó la demanda a través de la cual el actor impugnaba la Resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente (IPT) que tenía reconocido, interesando ser declarado afecto de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con Derecho al percibo de la correspondiente pensión en cuantía y con los efectos que reglamentariamente procediesen, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la indicada pensión.

Contra dicha Sentencia interpone el actor recurso de suplicación, que contiene un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL, en que denuncia la infracción de los artículos 3 del Código Civil, 143 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (en su redacción anterior, vigente a tenor de lo establecido en la Disposición transitoria quinta bis del texto actual ) , artículo 137.1.c) del texto vigente de la LGSS y artículo 24 de la Constitución Española .

Argumenta el recurrente que la cuestión a dilucidar es si el Juzgador de instancia ha calificado correctamente la situación; y que para ello han de examinarse por un lado las dolencias del demandante y por otro ver la aplicación de la ley al respecto en los términos que señala el artículo 3 del CC , teniendo en cuenta no solo las lesiones sino también la edad, la situación de mercado y la situación social del Estado, de paro y crisis, para lograr un puesto de trabajo cuando ya es difícil estando sano. Y añade que la situación del actor se ha agravado y han aparecido nuevas dolencias y limitaciones que estima le hacen acreedor de la situación de incapacidad permanente absoluta demandada.

El artículo 143 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, contempla la revisión del Estado invalidante en que ha sido declarado un sujeto, tanto por agravación como por mejoría de su Estado de salud, regulación que se completa con lo dispuesto en el artículo 6º.2 del Real Decreto 1.300/1.995 y en el artículo 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969 , en cuanto a los efectos derivados de la alteración de las prestaciones económicas del beneficiario. Y que, en cuanto a la solicitud de revisión por agravación, de que aquí se trata, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos básicos: 1) que tal agravación se haya producido, independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez; y 2) que la misma sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado.

En el presente caso, partiendo, como ha de hacerse, del relato de hechos probados de la Sentencia, que se mantiene inalterado tras el fracaso de la revisión fáctica solicitada , y de lo que con valor fáctico se declara en el tercer fundamento jurídico de la sentencia, resulta que el cuadro clínico que presentaba el actor cuando fue declarado afecto de Incapacidad permanente total (en noviembre de 2004), consistía en "cervicoartrosis , uncartrosis, vértigo periférico y artrosis de pie izquierdo", mientras que, el cuadro clínico que presenta actualmente --es decir en la fecha en que es examinado y valorado a efectos de la revisión última solicitada, en septiembre de 2009-- consiste en "cervicoartrosis , uncartrosis, vértigo periférico y artrosis de pie izquierdo, BIRDHH en estudio, EPOC, diverticulosis colónica, síndrome depresivo, adenectomía suprapúbica y artrosis generalizada", cuadro que le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales para tareas de bipedestación-deambulación mantenidas , manipulación manual de cargas, posturas forzadas con MMII, subir y bajar escaleras, o sobreesfuerzos mantenidos con raquis , deduciéndose de la comparación de ambos cuadros clínicos que, si bien la situación del actor se ha agravado y han aparecido nuevas dolencias que han venido a sumarse a las que ya presentaba, el cuadro que de todo ello resulta, atendidas en particular las limitaciones funcionales que comporta, no reviste la gravedad suficiente para dar lugar a la revisión por agravación del grado de incapacidad, y al reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta pretendida, dado que no supone la desaparición de toda capacidad residual de trabajo , ni le inhabilita por completo para cualquier profesión u oficio, como sería preciso para que pudiera ser declarado afecto del grado superior pretendido, puesto que, como razona el Juzgador de instancia, según consta en el IMS y en el dictamen emitido por el médico forense el actor sigue presentando imposibilidad para el desarrollo de tareas que supongan arrastre y sujeción de cargas, manipulación manual de objetos pesados, adopción de posturas forzadas de raquis , conducción continua , bipedestación mantenida o deambulación por terrenos irregulares, conservando por tanto capacidad -- como afirma el médico forense en su informe-- para la realización de todas aquellas tareas o actividades laborales que no demanden esos requerimientos para los que le inhabilita su patología, es decir para actividades livianas y sedentarias. Y no puede entenderse que la Resolución impugnada infrinja el artículo 3 del CC, atendidas las dificultades evidentes que para encontrar un empleo adecuado se derivarían de su edad y estado físico y de la situación de crisis y paro imperantes, puesto que, la concurrencia de esas circunstancias es irrelevante a los efectos de la calificación del grado de invalidez permanente que corresponde, para lo que lo único que ha de tenerse en consideración, atendido el carácter profesional de la misma , son las dolencias y en particular las limitaciones que presenta el beneficiario, provenientes de alteraciones en su salud (como resulta del artículo 136 de la LGSS y señaló la ST.S. de 23/06/1986 ) en orden a determinar si, como exige el éxito de la pretensión deducida, se ha producido una agravación del Estado psico-físico del actor y esa agravación le hace acreedor del grado Superior de incapacidad permanente absoluta pretendido, que supone la total desaparición de su capacidad residual de trabajo ( artículo 137.5 LGSS ),

Tampoco cabe apreciar la existencia de una vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 C.E., que no puede entenderse como el Derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quién la pretende, sino como el derecho a obtener Resolución fundada en Derecho y sin dilaciones indebidas, lo que , en el presente caso no le ha sido negado al recurrente, con independencia de que no esté conforme con la solución adoptada, que en tal caso puede recurrir, como ha hecho.

En consecuencia, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debe desestimarse el motivo y el recurso, confirmando la Sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marino contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2011 , dictada por el juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO"

Para que así conste a los efectos ordenados, expido y firmo la presente certificación , el día de su fecha.

En Sevilla a