Sentencia Social Nº 341/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1949/2004 de 02 de Febrero de 2005

Encabezamiento

M.N.

SENT. NÚM. 341/05

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Dos de Febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1949/04, interpuesto por Juan Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha Treinta y uno de Marzo de 2004 en Autos núm. 566/02, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FELIPE VINUESA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Manuel en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra SAS. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Treinta y uno de Marzo de 2004 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Manuel frente al SAS. debía absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor Juan Manuel viene prestando servicios por cuenta del Servicio Andaluz de Salud como Facultativo Especialista de Area de Psiquiatría y destino en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves de esta Ciudad de Granada. Además de su jornada ordinaria realizada por la mañana de lunes a viernes en horario de 8 a 15 horas participa en las guardias médicas de presencia física organizadas en su Centro de Trabajo, guardias que son de 17 horas durante los días laborables y de 24 horas los sábados, domingos y días festivos.

2º.- Desde el año 1997 y hasta el año 2001 sin las guardias el actor ha venido realizando una jornada diurna anual de 1645 horas, computándose dentro de la misma permisos, incapacidad temporal y demás ausencias justificadas mientras que para los turnos rotatorios la jornada en computo anual sin las guardias y haciendo el cómputo de igual forma era de 1530 horas. Por Acuerdo de 27 de Diciembre de 1,999 (BOJA de 8 de Febrero de 2000) se ratifico el Acuerdo alcanzado el 28 de Octubre de 1,999 en la Mesa Sectorial de Sanidad entre el Servicio Andaluz de Salud y las Organizaciones sindicales (CEMSATSE, CCOO, UGT Y CSI-CSIF) sobre adecuación de jornada y retribuciones de personal dependiente del Servicio Andaluz de Salud, estableciéndose entre otros aspectos la reducción de la jornada laboral a 35 horas como compromiso del Gobierno Andaluz en su estrategia de generación de empleo, lo que significó que el turno diurno pasara a 1582 horas desde el 1 de Junio de 2000 y a 1483 horas el turno rotatorio desde el 1 de enero de 2001 produciéndose durante el periodo reclamado, esto es años 1997 hasta el año 2001 las diferencias de horas entre la jornada ordinaria del turno rotatorio y del turno diurno que se detallan seguidamente:

Año 1997:115 horas

Año 1998:115 horas

Año 1999:115 horas

Año 2000:105 horas

Año 2001:99 horas

3º.- Por obrar a los actuados a los folios 15.16 y 21 aquí se reproduce tanto el número de guardias realizadas por el actor como las retribuciones integras percibidas por todos los conceptos durante los años 1997 hasta el año 2001 así como los descansos.

4º.- Interpuesta reclamación previa el 22 de Mayo de 2002 entendida desestimada que fue tuvo entrada el 25 de Junio de 2002 la demanda que encabeza las presentes actuaciones.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Manuel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 L.P.L . denuncia el recurrente infracción por inaplicación del art. 5,1º y 2º , del Decreto 175/92 de 29 de Septiembre (BOJA nº 98 de 3 de Octubre ) y del art. 4º del Anexo al Acuerdo del consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 27-12-99 ( BOJA Nº 15 de 8 de Febrero).

Partiendo del inmodificado relato fáctico de la Sentencia de instancia, como se afirma en el Primero de sus Fundamentos de Derecho, lo que se pretende en la litis es que por tener el actor turnos de atención continuada ( Guardias) su jornada sea la del personal que realiza turno rotatorio y que por tener la consideración de tiempo de trabajo, se le remuneren como horas ordinarias o extraordinarias todas las horas de permanencia en el centro hospitalario que presta en concepto de Atención continuada o guardias y que, sumadas a aquéllas, excedan de 48 horas a la semana, por considerar que así se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 1/04/2002 y del TJCE de 3-10-2000 al interpretar el art. 2 de la Directiva comunitaria 93/194 CE.

Hay que partir del dato incontrovertido de que la Directiva 93/104 CE no ha sido incorporada o traspuesta a nuestro Ordenamiento jurídico interno dentro del plazo establecido al efecto, por lo que su aplicabilidad al supuesto de hecho que aquí se analiza sólo podría devenir a causa de un hipotético efecto directo del art. 2 de dicha Directiva , único que se invoca como infringido. Así planteado el debate, hay que recordar el principio jurídico comunitario indiscutido de que, si bien las Directivas, a diferencia de los Reglamentos, no son directamente aplicables en cada Estado con la mera publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (STS de 23/07/2001 ) desde hace tiempo el Tribunal de Justicia de la Unión ha venido señalando "la eficacia directa vertical" de aquéllas, esto es, la posibilidad de que los ciudadanos invoquen frente al Estado que se impongan judicialmente de oficio todas o alguna de sus disposiciones, en determinadas circunstancias, y, así, en sentencias como las de 5 de Abril de 1979, Ratti, 148/78, y 12 de Enero de 1982, Becker, 8/81, 26 de Febrero de 1986, asunto 152/84, 22 de Junio de 1989, asunto 102/88 y 12 de Julio de 1990, asunto C-188/989 , se condiciona la invocabilidad de una Directiva y su efecto directo, además de a la expiración del plazo dado a los Estados sin que se haya procedido a su adaptación interna, a que, desde el punto de vista de su contenido, se trate de una disposición suficientemente precisa e incondicional.

Hay que resaltar que, como el propio TJCE dice en la sentencia de 03/10/2000, C 303/1998 , SIMAP, "el objetivo de la Directiva 93/104 es garantizar la salud y la seguridad de los

trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (punto 50 de la sentencia y 8º considerando de la Directiva)", es decir, que su finalidad no es otra que la de establecer las disposiciones mínimas de seguridad y salud en la ordenación del tiempo de trabajo (art. 1.1 ), señalando una serie de pautas básicas en esas materias para su adaptación a las legislaciones nacionales, y, en particular, regulando normas relativas a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, los períodos mínimos de descanso diario, semanal y anual, así como a la duración y las condiciones del trabajo nocturno y del trabajo por turnos.

Lo que el art. 2 de la citada norma comunitaria establece es que "A efectos de la presente Directiva , se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones Y/O prácticas nacionales; 2>período de descanso: todo periodo que no sea tiempo de trabajo". Es cierto que la consideración como tiempo de trabajo de las horas de Atención continuada desarrolladas por el personal Facultativo afectado por la Directiva ha sido reconocida por la mencionada sentencia del TJCE y por el Tribunal Supremo, quienes admiten de forma pacífica que "el tiempo dedicado a atención continuada prestado por los médicos de EAP en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en el sentido de la Directiva 93/104". Sin embargo, no es menos cierto que del tenor literal de dicho precepto sólo se desprende con claridad la prohibición de que la suma de las horas de jornada ordinaria y de las horas de Atención continuada excedan de 48 a la semana, y que a tal exceso, si lo hubiere, podrá negarse el trabajador, y, además, deberá estar protegido con las mismas garantías que si se tratase de horas extraordinarias1 pero sin que del art. 2 se derive con nitidez otro efecto de directa aplicación, y, mucho menos, los términos retributivos en que ha de ser entendida la alusión a las horas extraordinarias1 y, en este extremo, la referida sentencia del TJCE se limita a decir que 115i bien la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6 , relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo" (punto 50 de la sentencia).

Del análisis de la sentencia del TJCE que se dice infringida por el hoy recurrente sólo se puede concluir que el Tribunal comunitario reconoce, de forma expresa, efecto directo al contenido de los arts. 6.2, 16.2, 17.2, 3 y 4 y 18.1 de la citada Directiva , preceptos éstos relacionados con la duración máxima del tiempo de trabajo semanal en 48 horas, las condiciones que han de revestir las excepciones adoptadas por los Estados respecto a dicha jornada, y el consentimiento del trabajador afectado; y ese efecto directo, además, aparece limitado en la doctrina del TJCE al derecho de los particulares a que uel periodo de referencia para el establecimiento de la duración máxima de su tiempo de trabajo semanal no exceda de doce meses", y a que el "consentimiento expresado por los interlocutores sociales en un convenio o acuerdo colectivo no equivale al dado por el propio trabajador".

También la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en sentencias de 4 de Octubre de 2001, 1 de Abril de 2002, y 30 de Mayo de 2002 , ésta última dictada en Conflicto Colectivo, ha tenido ocasión de examinar algunos de los efectos en nuestro Ordenamiento de la Directiva 93/104 CE, así como la doctrina contenida en la sentencia del TJCE de 3/10/2000 , y, en tales sentencias, si bien el Alto Tribunal reconoce asimismo el efecto directo de los arts. 6.2, 16.2, 17.2, 3 y 4 y 18.1 , tampoco lo

extiende a la totalidad de la norma comunitaria, y, en concreto,

no lo hace a su art.2 . Por consiguiente, hay que rechazar que el TJCE o el Tribunal Supremo hayan atribuido de forma expresa, en las sentencias que se invocan como infringidas, un efecto directo al art. 2 de la Directiva 94/104 CE.

Por el contrario, hay que resaltar que las garantías básicas que para el personal Facultativo se protegen de forma global como objeto de la Directiva, y, en concreto, las de su art. 2 , están aseguradas en nuestro Ordenamiento interno, al que la sentencia comunitaria se remite al decir que "el órgano jurisdiccional nacional puede, a falta de medidas expresas de adaptación a lo dispuesto en la Directiva 93/104 , aplicar su Derecho interno en la medida en que, habida cuenta de las características de la actividad de los médicos de Equipos de Atención Primaria, éste cumple los requisitos establecidos en el artículo 17 ", y ello es así porque los excesos de la jornada ordinaria del personal estatutario son objeto de protección en nuestro derecho en la totalidad del ámbito de la seguridad socio-laboral y de la salud de los trabajadores afectados, y, en especial, y por lo que aquí se discute, los excesos de jornada son retribuidos conforme al concepto denominado "complemento de Atención continuada",habiendo declarado el Tribunal Supremo (STS de 18/11/1997 y 7/10/2000 ) que "la estructura retributiva del personal estatutario de la Seguridad social se encuentra regulada en el art. 2 del R.D.L. 3/1987 de 11 de Septiembre , de aplicación a todo el personal al servicio del S.A.S.; estas retribuciones son básicas -sueldo base, trienios y pagas extras, y complementarias, entre las que se encuentra el complemento de Atención continuada", señalando el mismo Tribunal, en sentencias como las de 14 de Enero de 1998 y 28 de Enero de 2002 , que el complemento de Atención continuada tiene su razón de ser y su fundamento precisamente en "premiar y retribuir eventuales excesos de jornada para atender a los usuarios de los servicios de salud fuera de la jornada establecida".

Por tanto, la pretensión del recurrente de que las horas que se le vienen abonando como de Atención continuada o de guardias, que ambas partes admiten que son horas de trabajo efectivo, se le retribuyan como horas ordinarias o extraordinarias en cuanto excedan de ese límite de 48 horas en ciclos de 7 días que establece la Directiva, ha de ser rechazada, ya que tal efecto no se desprende ni del art. 2 de la Directiva citada, ni de la sentencia del TJCE de 3/10/2000 que la interpreta, y, mucho menos, de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 2002 , que, confirmando en todos sus términos la del T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 5 de Febrero de 2001 dictada en Conflicto Colectivo, viene a ratificar la doctrina contenida en ésta última, en cuanto en ella se afirma, básicamente, que "La Directiva 93/104 no define el concepto de horas extraordinarias, que únicamente se menciona en el art. 6 , relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal . La eventual supéración de la jornada máxima debería considerarse ilegal y el personal facultativo podría negarse a realizarla, por lo que no puede tener la consideración de hora extraordinaria voluntaria.. De la Directiva no se derivan conceptos retributivos sino sólo conceptos relacionados con el tiempo de trabajo, debiendo abonarse los excesos de jornada conforme a la " normativa interna ". Doctrina que se asume por esta Sala y que conlleva a la desestimación del recurso, ya que ha quedado acreditado que el S.A.S. ha respetado los limites de la jornada máxima del recurrente establecidos en la Directiva examinada y le abonado el exceso de jornada, conforme al derecho interno, por el complemento de Atención continuada.

Por todo ello, procede confirmar la sentencia recurrida, de acuerdo con criterio reiterado de la Sala en supuestos similares ( S. de 30 de Marzo y 18 de Mayo de 2004 ).

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha Treinta y uno de Marzo de 2004, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre PERSONAL ESTATUTARIO contra el SAS., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos efectuados por el recurrente para interponer el presente recurso de suplicación, a los que se dará el oportuno destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.