Sentencia Social Nº 341/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1218/2005 de 23 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00341/2006

Rec. Núm. 1218/05

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintitrés de marzo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Benjamín siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de octubre de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante nació el 10-9-1949 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM000.

La base reguladora asciende a 589,50 euros, siendo la fecha de efectos el 26-10-04.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 25-10-04 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria el 26-10-04 para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria calificación de la demandante como incapacitada permanente en el grado de total, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS el 17-11-04.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 11-2-05, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 22-2-05.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. epoc severo (última espirometría de 19-10-04: FVC-49, FEV1-38; el resultado del resto de espirometrías se tiene por reproducido).

. hernia de hiato con reflujo gastroesofágico.

. obesidad.

. aneurisma de comunicante anterior con cierre completo (tratada quirúrgicamente).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. Disnea de reposo.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con las consecuencias legales.

Frente a este fallo interponen recurso las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.

Al amparo del artículo 191.b) de la L.P.L . formalizan el motivo primero al objeto de que la trascripción de la espirometría practicada a la trabajadora se transcribe completa y no parcialmente, como entiende la parte recurrente que se ha hecho, en el ordinal 3º de la sentencia recurrida.

A tal efecto proponen el texto alternativo siguiente:

"Epoc severo. Última espirometría de 19-10-2004: FVC 46 (postbroncodilatación 52, porcentaje de incremento del 12,3%), FEV1 33 (posbroncodilatación 39, porcentaje de incremento del 20,9%), FEV1/FVC 53,37; el resultado del resto de espirometrías se tiene por reproducido".

Invocan como prueba documental que acredita el relato propuesto el informe de espirometría pre y postbroncodilatación.

La Sala entiende que la puntualización que se concreta en la revisión fáctica consta, si bien de modo genérico, en el ordinal 3º de la resolución cuando después de fijar determinados porcentajes concluye afirmando que "el resultado del resto de espirometrías se tiene por reproducido".

Por ello el motivo no debe prosperar, sin que en todo caso explicitar los datos de la espirometría con los que se completaría, si bien también parcialmente las medidas, son intranscendentes par alterar el signo del fallo.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191.c) de la L.P.L . formalizan el motivo correlativo a este fundamento de derecho y alegan la infracción por aplicación indebida del artículo 137.5 de la L.G.S.S . que dispone como grado de invalidez la incapacidad permanente absoluta.

Argumentan con cita de sentencias de esta Sala en las que de modo indicativo se han fijado los criterios para determinar el grado de invalidez, en supuestos de patología respiratoria, teniendo en cuenta la espirometría, que estos criterios son los siguientes: a) que el enfermo con una FVC o FEV1 menos del 35% tendrá una incapacidad permanente absoluta, b) los enfermos comprendidos entre el 49 y 35%, según edad y circunstancias podrían llegar a tener una incapacidad permanente absoluta, siempre que concurren determinadas circunstancias, como puede ser el trabajo físico o realizar la actividad en atmósfera con humos y c) entre 64 y 50%, en casos excepcionales podrían llegar a tener esos grados de invalidez, generalmente asociados con otros padecimientos según la gravedad de éstos.

Como quiera que en el caso litigioso debe partirse de una FEV1/FVC del 53,37% no se justifica la concesión del grado de incapacidad permanente absoluta que se ha reconocido.

Solicitan con estimación del motivo que se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a las Entidades Gestoras de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Para resolver la cuestión planteada, por razón de legalidad debe partirse de los hechos acreditados, siendo esencial, bien se parta del resultado espirométrico FEV1, 38%, bien del dato referido a junio de 2004, en que se fijaba en 53%, como subraya la parte recurrente, que la demandante con EPOC severo presenta un menoscabo funcional consistente en disnea en reposo, esta severa dificultad para respirar, incluso en estado de reposo, es determinante y suficiente para reconocerle en situación de incapacidad permanente absoluta, a este grave padecimiento debe añadirse, la hernia de hiato con reflujo gastroesofágico y la obesidad, significando finalmente que el juzgador de instancia en todo caso, en el uso de sus facultades, artículo 97.2 de la L.P.L . optó como más fiable por la prueba espirométrica de octubre de 2004 por ser la más reciente donde se reflejaba la disnea muy relevante en reposo.

Se desestima el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Social Núm. Tres de Santander y Cantabria, de fecha 31 de octubre de 2005 , en virtud de demanda formulada por Dª. Benjamín contra las Entidades recurrentes sobre seguridad social y en su consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma Recurso de Casación para unificación de la doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta

resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.