Sentencia Social Nº 341/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 207/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00341/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0200933

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000207 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA: 0000207 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: Pascual

Abogado/a: ISABEL GARCIA RAMOS

Procurador: CARLOS MURILLO JIMENEZ

Graduado Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL , VIDRIO

BARBOSA&ALMEIDA,S.A.

Abogado/a: , , , JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO

Procurador:

Graduado Social:

En CACERES, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº341/10

En el RECURSO SUPLICACION 207 /2010, formalizado por la Sra LETRADA Dª ISABEL GARCIA RAMOS, en nombre y representación de D. Pascual , contra la sentencia número 81/10 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 629 /2009, seguidos a instancia de de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, VIDRIO BARBOSA&ALMEIDA,S.A. y FREMAP, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pascual presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL ,VIDRIO BARBOSA&ALMEIDA,S.A., FREMAP , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 82/2010 , de fecha diez de Marzo de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1.- El actor, D. Pascual , nacido el 02/06/1966, está afiliado en el Régimen General con num. De la S.S. NUM000 , siendo su profesión la de paletizador. 2.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el médico evaluador emitió su informe el 09/02/2009. Tras la oportuna propuesta por el EVI el 16/02/2009, la Dirección Provincial del INSS con fecha 16/02/2009, dictó resolución por la que le reconoció afecto de lesiones permanente no invalidantes, baremo 74. 3.- Se presentó reclamación previa el 13/03/2009 que fue desestimada por resolución de 08/5/2009, por los mismos motivos que la primitiva. 4.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial siendo la base reguladora de dichas prestaciones 1.530,34 euros/mes y 1.551,56 euros. 5.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Fractura de cabeza radial izquierda.Rigidez postraumática de codo izquierdo. Presenta como limitaciones funcionales: Osteoarticulares codo izquierdo grado 2".

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMO la demanda formulada por D. Pascual , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y la empresa "VIDRIO BARBOSA & ALMEIDA S.A.", sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o subsidiariamente PARCIAL, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pascual formalizándolo posteriormente. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J. de EXTREMADURA SALA SOCIAL en fecha 4-05-2010 .

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se le declare en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, para su profesión habitual, formulando un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al primer y al quinto y añadir otro nuevo.

La modificación que el recurrente pretende en el hecho probado primero de la sentencia consiste en que se le añadan las tareas que realizaba el demandante en su profesión habitual, sin que pueda accederse a ello porque se apoya en el documento que figura en el folio 106 de los autos, que es una "nota de prevención de riesgos laborales" para las tareas de "paletizador- verificador" en la que, efectivamente, consta lo que en el motivo se trata de añadir entre los "aspectos considerados", pero, por un lado, no consta en ella que sea refiera al puesto que desarrollaba el demandante y, por otro, como alega la Mutua en su impugnación, en los folios 139 a 146 aparece un verdadero "análisis de puesto de trabajo" referido en concreto al que tenía el demandante, en el que constan las tareas que la juzgadora de instancia, en el cuarto de los fundamentos de derecho de su sentencia, considera que desempeñaba el trabajador.

En el hecho probado quinto, el recurrente pretende que se añada, como secuela, "limitación de la movilidad global del codo izquierdo superior al 50%, limitado para tareas de fuerza, agarre y destreza con miembro superior izquierdo en paciente diestro", intento que debe fracasar porque lo que el recurrente trata de añadir ya lo hace constar la juzgadora de instancia al inicio del cuarto fundamento de derecho de la sentencia y en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000, de Cataluña en la de 16 de abril de 1996, o este de Extremadura en las de 15 de septiembre de 1997 y 2 de junio de 2003 ).

Por último, el hecho probado que en el motivo se intenta añadir diría "una vez obtenida el alta laboral la empresa decide cambiarlo de puesto de trabajo pasando de paletizador a verificador", no pudiendo tampoco accederse a ello porque se apoya en la declaración de un testigo en el acto del juicio, medio no idóneo para fundar una revisión de hechos probados, como se desprende del mismo precepto amparador del motivo.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, al amparo del art. 191.c) LPL , se denuncia la infracción de los arts. 136.1 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , alegación que no puede prosperar porque, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que, como dijimos, se han de incluir las declaraciones que, con tal carácter, se efectúen en los fundamentos de derecho, resulta que el demandante, que es diestro, padece secuelas de accidente de trabajo en el brazo izquierdo consistentes en limitación de la movilidad del codo izquierdo superior al 50% que, a su vez, le limita para tareas de fuerza, agarre y destreza con ese miembro, pero, ateniéndonos a la descripción de las tareas que desarrollaba en el puesto de trabajo que ocupaba cuando sufrió el accidente, resulta que el 90 por 100 de ellas las desarrolla a los mandos de unas máquinas en lo que no precisa el empleo del miembro afectado y que solo el 10 por 100 restante podría necesitar la ayuda de ese miembro que no es el rector, sino el auxiliar que sólo tiene limitada, no anulada, su capacidad.

De lo expuesto se desprende que el trabajador puede seguir desarrollando con suficientes dedicación, asiduidad y rendimiento las fundamentales tareas de su profesión y que, si alguna disminución en su rendimiento le han supuesto las secuelas del accidente, no supera el 33 por 100, como exige para la incapacidad permanente parcial el art. 137.5 LGSS , sin que tampoco el seguir manteniendo ese rendimiento le suponga mayor peligro, esfuerzo o penalidad.

Se alega en el recurso que la empresa ha cambiado de puesto de trabajo al demandante porque considera que no puede seguir desarrollando el anterior, pero, aunque así fuera, por un lado, es claro que si ello supusiera el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente se estaría dejando en manos de la empresa tal declaración y, por otro, como alega la Mutua en su impugnación, el nuevo puesto, el de verificador, al que se refiere el motivo, tiene asignadas las mismas tareas que el anterior, el de paletizador, en el documento en que se apoyaba uno de los intentos de revisión de hechos probados contenido en el otro motivo del recurso, por lo que si puede desarrolla uno, también lo puede hacer con el otro.

En definitiva, hay que concluir que el trabajador demandante no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad permanente y, como así se entendió en la sentencia recurrida, procede confirmarla y desestimar el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a VIDRIO BARBOSA & ALMEIDA SA, FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 113130000350207/10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.