Sentencia Social Nº 341/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 347/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00341/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0002892

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000347 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000829 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Gumersindo

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 341-2012

Rec. 347/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 347/2012 interpuesto por FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Ldo. del Fondo de Garantia Salarial contra la SENTENCIA Nº 252/12 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 30 DE MARZO DE 2012 , y siendo recurrido D. Gumersindo asistido del Ldo. D. Jesús Crespo Morenol, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Gumersindo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE MARZO DE 2012 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.-D. Gumersindo prestaba servicios para la empresa RAYERO S.L., desde el 16 de octubre de 2006, con categoría profesional de capataz y percibiendo un salario diario bruto de 57.23 euros. Con efectos del 13 marzo 2009 el trabajador fue despedido por la empresa.

En la carta de despido se indica que la extinción del contrato es por despido disciplinario.

SEGUNDO.- En fecha de 27 marzo 2009 se presentó papeleta de conciliación ante el UMAC frente a la empleadora; y celebrándose el 6 abril de 2.009 el acto de conciliación con avenencia entre las partes.

En el acta de conciliación se indica lo siguiente: 'concedida la palabra la parte interesada manifiesta que, aunque se reconoce la improcedencia del despido, no está dispuesta la readmisión por lo que le ofrecen concepto de indemnización 5735 euros, por salarios de tramitación 1349 euros brutos y por saldo y finiquito que comprende la falta de preaviso y cantidades adeudadas de los meses de febrero y marzo de 2009, 1993,16 euros brutos, lo que hace un total de 9077,16 euros que de aceptar serán abonados en el plazo de tres días en el domicilio de la empresa.

En réplica la parte solicitante, habida cuenta del reconocimiento expreso de la improcedencia del despido por parte de la empresa, que no está dispuesta la readmisión, acepta la propuesta así como la forma de pago haciendo constar que cuando reciba la cantidad total pactada en este acto se da por saldada y finiquitado de la relación laboral que mantenía con la empresa'.

TERCERO.- Por la actora se interpuso demanda de ejecución que correspondió al Juzgado de los social n.º 1 de Logroño, en autos 335/2009 en los que se acordó despachar ejecución frente a la mercantil ejecutada. En fecha 31 mayo 2011 se está la declaración de insolvencia por parte del trabajador, que fue acordado por decreto de 28 julio 2011.

CUARTO.- Por la actora se formuló solicitud ante el FOGASA en reclamación de las cantidades pactadas (9077.16 euros). Por resolución del Secretario General del Fondo de Garantía Salarial de 17 octubre de 2.011 (expediente número NUM000 ) se acuerda reconocer al actor el derecho a percibir la cantidad de 2.197,95 euros del Fondo de Garantía Salarial, denegando en suma el derecho a la percepción de la cantidad de 1993.16 euros en concepto de salarios dejados de percibir; y denegando se el percibo de la cantidad de indemnización pactada y de la cantidad de salarios de tramitación igualmente reflejada en el acta de conciliación.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa, e interponiéndose la presente demanda.

F A L L O: Se estima la demanda interpuesta por don Gumersindo frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y en consecuencia:

1.- Se declara el derecho del actor a percibir la cantidad de 5734 euros correspondientes a la indemnización por despido pactada en conciliación administrativa, y la cantidad de 1349 euros de salarios de tramitación pactados en conciliación..

2.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, dejando sin efecto la resolución recurrida, por la que se deniega tal prestación.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la Sentencia recurrida, declarándose ser ajustada a derecho la resolución dictada por el FOGASA en el expediente NUM000 , y en consecuencia le exonere de responsabilidad en el abono de la indemnización por despido y los salarios de tramitación pactados en conciliación extrajudicial o subsidiariamente le condene al abono de 4.149Ž18 € de indemnización y 1349 € de salarios de tramitación; Articulando el recurso en dos motivos al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la LRJS ; el primero para denunciar la infracción del Art. 33.2 del ET y la Doctrina Jurisprudencial de la Sala de lo Social del TS respecto a la ausencia de responsabilidad del FOGASA en el abono de indemnizaciones pactadas en conciliación extrajudicial y la actual Doctrina del TJCE existente al respecto; y el segundo, ad cautelam y de modo subsidiario, para denunciar la infracción del Art. 33.2 del ET

SEGUNDO.-Mediante el primero de los motivos, alega la parte recurrente, que los salarios de tramitación no tienen la consideración de salarios stricto sensu y van unidos al reconocimiento de la improcedencia del despido, y por lo tanto, solo la intervención judicial propicia el control de los términos del acuerdo, puesto que lo relevante no es la cuantificación de los mismos sino su justificación, y sin presencia judicial, los pactos quedan al arbitrio de las partes, por lo que no se puede fiscalizar la posible existencia de vicios o fraude en la transacción; sirviendo esgrimir los mismos argumentos respecto de la exigencia de conciliación judicial, que para la indemnización por despido, habiéndolo entendido así el TS

Como ha resuelto esta Sala en anteriores resoluciones, debemos recordar, que el Art. 33.2 del ET -cuya infracción se denuncia-, establece que el Fondo de Garantía Salarial en los casos de insolvencia o concurso del empresario,'abonará las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a losartículos 50,51y52 de esta Ley, y de extinción de los contratos conforme alArt. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan'.

La cuestión de la interpretación que ha de hacerse del citado Art. 33.2 en relación a las indemnizaciones por despido improcedente ha sido analizada de forma ya reiterada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

La STS de 13 de abril de 2010 nos recuerda que, ya en la sentencia de 22 de enero de 2007 se razonaba que 'el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos'.

Por ello, el Alto Tribunal ha afirmado que en los casos en que no hay controversia alguna sobre la improcedencia de despido, si el trabajador acepta la decisión adoptada por el empresario y se comunica por escrito con determinación y oferta de pago de la indemnización correspondiente, es claro que no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar una acción de tal clase con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la parte demandada, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda la indemnización establecida por ley ( STS de 2 de julio de 2009 ).

Ahora bien, dicha doctrina se matiza por el TS para decir que 'no basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del FOGASA con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citadoArt. 33-2', afirmando que 'es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa'; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años' ( STS de 31 de enero de 2008 ).

De ahí que se haya admitido como título habilitante para poner en marcha el mecanismo de garantía y la responsabilidad del FOGASA tanto la propia sentencia de despido, como la dictada en el procedimiento ordinario posterior incluyendo la condena al pago de la indemnización por despido improcedente, como los acuerdos alcanzados en conciliación judicial.

Respecto de éstos la Sala había venido sosteniendo que, si bien para los salarios era suficiente con una conciliación, previa o judicial, para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, era precisa una sentencia o resolución administrativa. Esta doctrina, traía como consecuencia, que el Fondo de Garantía Salarial no se hiciese cargo de las cantidades por indemnización por despido y liquidación de partes proporcionales, reconocidas en concepto de saldo y finiquito en acto de conciliación judicial; y así se dijo expresamente en las sentencias ya citadas de 17 de enero de 2000 , 17 de marzo de 2003 y 22 de enero de 2008 .

Ahora bien, tras la reforma operada en el Art. 33.2 del Estatuto de los trabajadores por el Real Decreto-Ley 5/2006 y la Ley 43/2006, de 29 de diciembre y de Mejora del crecimiento y del empleo, se incluye expresamente la conciliación judicial ( STS de 9 de julio de 2009 ).

Por tanto, puede decirse que la doctrina jurisprudencial excluye la conciliación administrativa y el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido efectuado por la empresa, cuando no va seguido de conciliación judicial o sentencia posterior ( STS de 13 de octubre de 2008 y 2 de julio de 2009 ).

Así pues, para que nazca la responsabilidad subsidiaria del FOGASA que regula el Art. 33.2 ET , es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a éste se reclamen hayan sido reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores, Siendo requisito ineludible para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza la propia norma, entre los cuales y a los efectos que ahora se pretenden, no se encuentra la conciliación administrativa. Así lo corrobora la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1990 (dictada en 'interés de ley' y por el Pleno de la Sala), 22 de diciembre de 1998, 17 de enero del 2000, 18 de septiembre del 2000, 26 de diciembre del 2002, 23 de abril del 2004 y 23 de noviembre del 2005, entre otras.

A este respecto, se destaca que las citadas sentencias de 18 de septiembre del 2000 , 26 de diciembre del 2002 y 23 de abril del 2004 han declarado que lo que el Art. 33 del ET 'pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa'; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años, pero no las conciliaciones extrajudiciales.

A lo anterior y por si alguna duda pudiera aun suscitarse debemos añadir, que el TJCE en sentencia de 21.2.08 ha venido a establecer que el Art. 3, párrafo primero, de la Directiva 80/987/CEE del Consejo , relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su versión modificada por la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para excluir unas indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía en virtud de dicha disposición cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos, en el sentido del art. 10, letra a) de la misma Directiva.

Al no entenderlo así la sentencia recurrida, en un supuesto en que el acta de conciliación celebrada ante el UMAC, se concluyo con avenencia y acuerdo, constituyendo el titulo que motivo la ejecución, solo cabe la estimación del primero de los motivos del recurso planteado con revocación de la sentencia dictada en la instancia, lo que en consecuencia y sin mas necesidad de razonamiento excluye el examen y resolución del segundo de los motivos planteados por la parte recurrente en forma subsidiaria.

TERCERO.-Sin imposición de las costas causadas ( Art. 135 de la LRJS )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDOel Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado Habilitado de la Abogacía del Estado en La Rioja, en nombre y representación del FOGASA, contra la Sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de La Rioja,en autos 829/2011 seguidos por D. Gumersindo contra la recurrente,y en consecuenciadebemos REVOCARLA, Desestimando la demandainterpuesta por la demandante contra el FOGASA,absolviéndole de las peticiones deducidas en su contra,y Declarar ajustada a derecho la resolución dictada por el FOGASA en vía administrativa.

Sin expresa imposición de las costas causadas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en laCuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0347-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./