Sentencia SOCIAL Nº 341/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 141/2017 de 17 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0046466

Procedimiento Recurso de Suplicación 141/2017

MATERIA:VIUDEDAD/ORFANDAD/A FAVOR FAMILIARES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1053/14

RECURRENTE/S: URALITA SA

RECURRIDO/S: Dª María Purificación , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a diecisiete de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 341

En el recurso de suplicación nº141/17interpuesto por la Letrada Dª PATRICIA CARLOTA RIQUELME BORRERO en nombre y representación deURALITA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha 23 DE JUNIO DE 2016 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1053/14del Juzgado de lo Social nº10de los de Madrid, se presentó demanda porURALITA SAcontra,Dª María Purificación , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación deVIUDEDAD/ORFANDAD/A FAVOR FAMILIARES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 23 DE JUNIO DE 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Desestimando la demanda interpuesta por las empresas URALITA SA frente a INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Dª María Purificación , confirmo la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS en fecha 29.04.2014 que declara la existencia de falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraída por D Jacobo con recargo del 50% de las prestaciones que por tal causa se produzcan, y por tanto, condeno a la empresa demandante a estar y pasar por la presente declaración. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en expediente administrativo de Recargo por falta de medidas de seguridad tras declarar conforme a EVI de 21.01.2014 la no procedencia de recargo por falta de medidas de seguridad en el procedimiento incoado a nombre de Jacobo , tras requerimiento de 24.07.2013 y formulación de Alegaciones presentadas el 27.12.2013 por Dª María Purificación , viuda de D Jacobo , posteriormente conforme al dictamen-propuesta emitido el 08.04.2014 por el equipo de Valoración de incapacidades, dicta resolución en expediente NUM000 en fecha 29-04-2014 acordando:

'1º.-Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador D. Jacobo en fecha 11.12.2012.

2º.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional, sean incrementadas en un 50%, con cargo a la empresa URALITA SA que debe constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas

3º.- DECLARAR, la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad profesional citada, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada, en la que se mantendrá de forma implícita de hecho y de derecho de la presente resolución.'

Resolución que consta debidamente notificada.

(Folios nº 169 a 200 y siguientes, 273, 287 a 313, 433, 440 a 444 de autos).

SEGUNDO.- Interpuesta reclamación previa el 02.07.2014 por URALITA SA acompañada de extensa documental solicita que: '.............la revocación de la resolución y subsidiariamente la reducción del recargo en el porcentaje mínimo del 30%.

(Folios nº 446 a 481 de autos).

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dicta Resolución el 10.07.2014 desestimando la reclamación previa interpuesta.

(Folio nº 46 de autos).

CUARTO.- El JS nº 33 de Madrid el 11.11.2013 dicta sentencia en reclamación formulada por Dª María Purificación , Dª Brigida , D Teodulfo y D Jose Manuel frente a URALITA SA con el siguiente Fallo:

Estimo parcialmente la demanda formulada por........y condeno a la mercantil URALITA SA a abonarles en concepto de responsabilidad contractual por incumplimiento de medidas de seguridad determinantes del fallecimiento de D Jacobo la suma de 20.000 euros a su viuda Dª María Purificación y 2.000 euros a cada uno de sus hijos Teodulfo , Jose Manuel y Brigida .

Sentencia que adquirió firmeza.

(Folios nº 238 a 260 de autos).

QUINTO.- Jacobo , nacido el NUM001 .1931, fue trabajador en URALITA SA desde 26.04.1955 hasta 28.02.1993 en que causo baja por Despido, la categoría ostentada fue la de Licenciado químico prestando servicios como Jefe de Laboratorio en el centro de trabajo de Getafe realizando ensayos y pruebas analíticas.

Hasta 1978 la empresa no contaba con medidas especiales de protección en laboratorio, ni el Sr Jacobo usaba ropa especial de trabajo, constando la realización de reconocimientos médicos en URALITA SA desde el año 1980, detectando en 1987 una placa pleural pero manteniéndole 'apto' hasta la fecha de cese.

En 1997 el trabajador fue diagnosticado de Asbestosis pulmonar y pleural, falleciendo el 24.07.2012 tras neoplasia maligna de mesotelioma de tipo epitelioide.

(Folios nº 273, 274, 276, 277, 334 a 385 y 390 a 427 de autos).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la demandada Dª María Purificación . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el díacinco de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre recargo en las prestaciones de Seguridad Social y de signo estimatorio de la demanda, se recurre en suplicación por la empresa demandada URALITA, S.A, mediante tres motivos destinados a revisiones fácticas, amparados en el art. 193, b) de la LRJS , y cuatro que se amparan en el apartado c) de esta misma norma procesal.

1.- Se interesa queden añadidos a la narración fáctica dos nuevos ordinales, el sexto y el séptimo, del tenor literal siguiente: 'En el año 1977, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'y 'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'.

Las modificaciones se apoyan en el anexo núm. 14 del documento núm. 1 de la prueba de la demandada, anexo núm. 20 del mismo documento, y en informe emitido por ingeniero industrial que obra en ese mismo documento.

Con fundamento en la prueba indicada, se pretende dejar constatado que según las mediciones de concentración de fibras de amianto realizadas en el puesto de trabajo del causante fallecido y en las fábricas de la demandada, no superaba el máximo establecido en la legislación vigente, así como la realización de mediciones del centro de trabajo antes de que fuesen obligatorias por Orden de 22-12-1987.

Ha de recordarse-en términos de la STS de 2-3-2016 (rec. 153/2015 ) que cita a su vez las del mismo Tribunal de SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas- que'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.Y así mismo que'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa'(así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 - rco 189/04 - y STS de 5-6-2011 )').

SEGUNDO.-En los motivos que se destinan a la denuncia jurídica, se alega infracción de los arts. 217.3 de la LEC , 92.1 , 94.1 y 97 de la LRJS , 92.2 de la LRJS , 24.1 de la CE , 123 de la LGSS de 1994, 9.4 de la LOPJ , 3.1, b) de la LRJS , y 43 de la LGSS . Se citan sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, conforme al art. 1.6 del Código Civil .

Según consta en el relato fáctico, el trabajador D. Jacobo , prestó servicios para la empresa demandada como licenciado químico, desde el 26-4- 1955 hasta el 28-2-1993, habiendo fallecido el 24-7-2012 tras neoplasia maligna de mesotelioma de tipo epiteloide. En 1987 se le detectó una placa pleural manteniéndole como 'apto' hasta la fecha del cese.

Los puntos esenciales a esclarecer según las argumentaciones de los motivos, se refieren al cumplimiento por la empresa recurrente de las medidas de seguridad- que, por otro lado, aun habiéndose adoptado, hubieran evitado la enfermedad-la inexistencia de infracción de norma de seguridad de manera grave, y el plazo de retroacción que ha de fijarse en el caso de que se confirme el criterio de la sentencia de instancia.

En relación con la relación causal entre la enfermedad que contrajo el trabajador y el medio laboral en que desempeñó sus servicios, así como la consiguiente responsabilidad empresarial con el fin de estimar si procede o no declarar el recargo legal previsto en la ley, se ha de recordar que la cuestión litigiosa no es nueva y está resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de dicho Tribunal de 18-5-2011 (rec. 2621/2010 ), seguida por las de 24-1-2012, 1-2-2012, 14-2- 2102 y 18-4-2012, señala:

(...)

A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III ); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II ); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45 ); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86 ).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3 ). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4 ), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6 ).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947 ), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23 ), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1 ), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961 ), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9- mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2 ); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2 ); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133 ); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136 ).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.

J ) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 (' En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico '); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 (' Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 (' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario (' Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular ').

K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que ' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... '.

L ) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983 ) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que ' Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos '.

M ) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984 ) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983 . En su Preámbulo se explica que ' Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo , al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba '. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida ' (art. 3.1 ); b) ' Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias ' (art. 7.1 ); c) ' Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones ' (art. 7.4 ); d) ' Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado ' (art. 8.8 ); e) ' Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos ' (art. 13.4 ); y f) ' Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria ' (art. 13.5 ).

N ) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984 ) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post-ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente ' con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto '.

O ) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15-01-1987 ), reduce la concentración promedio permisible ' Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4 ).

P ) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que ' La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos ' (art. 3 ); que ' Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas ' (art. 6 ); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1 ) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12 ); o que ' la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo ' (art. 15.1 ); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q ) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 -BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto '.

Esta misma resolución manifiesta también que:

'indudablemente, es dable presumir, como viene efectuando gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso (...), lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'.

TERCERO.-Es indiscutido que la enfermedad del trabajador y su posterior fallecimiento fue claro y puro efecto, en el orden material del medio en que se desarrolló a lo largo de los años la prestación laboral, sin haberse acreditado el cumplimiento por la empresa de la adopción de medidas tendentes a proteger la salud de aquel. En relación con el porcentaje de recargo fijado por el INSS, cuya cifra es objeto de impugnación al solicitarse como pedimento subsidiario que se establezca en el 30%, no hay razón fundada para desautorizar en este aspecto el fallo de la sentencia de instancia. Nos remitimos, por ejemplo, a lo resuelto por la sentencia del TSJ de Cataluña de 30-6-2015 (rec. 2011/2015 ) que indica:

(...)

La subsunción del objeto del recurso en la doctrina expuesta comporta, tal como se ha relatado en anteriores fundamentos de esta resolución, a que expresamente nos remitimos en aras a evitar reiteraciones innecesarias, que estimamos que existió una evidente relación de causalidad entre los incumplimientos en materia preventiva de la empresa Rocalla (y, como sucesora, Uralita, S. A.) y la producción del daño al trabajador, consistente en la enfermedad profesional que desarrolló por exposición al amianto, por lo que aquélla resulta responsable del recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto. A ello ha de añadirse que, tal como ha precisado la doctrina jurisprudencial, 'actualizado el riesgo de enfermedad profesional, para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aún de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.012 -en supuesto de indemnización de daños y perjuicios-; doctrina reiterada en la del mismo Tribunal de 1 de febrero de 2.012 ), lo que no se ha producido en el supuesto objeto de recurso.

Tal como recuerda la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 , la vigente Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, recoge tal doctrina en su artículo 96.2 , al determinar que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, sin que pueda apreciarse como elemento exonerador de ésta la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Centrándonos en el porcentaje del recargo, el precepto invocado, artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , establece, en los supuestos de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, el aumento de un 'según la gravedad de la falta' . A efectos de determinación de aquél, ha de partirse de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho, dado que, tal como ha reiterado esta Sala, la configuración normativa atinente a la 'gravedad' de la falta, ' supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias' ( sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2.012 ).

En el supuesto que nos ocupa, se estima que concurren circunstancias que justifican la imposición del recargo en su máximo porcentaje, del 50 %, dado que del relato fáctico de la resolución de instancia, inmodificado vía recurso, se desprende que Rocalla, S. A. omitió no sólo las medidas preventivas de carácter específico en supuestos de contacto con amianto, sino asimismo las relativas a prevención de la salud, al no efectuar los correspondientes reconocimientos médicos al trabajador, ni seguir las recomendaciones efectuadas por las autoridades administrativas, infracciones todas ellas que indudablemente coadyuvaron al resultado lesivo'.

(...)

En suma, el porcentaje del 50% se estima adecuado a la gravedad de la falta empresarial, por lo que, habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la última de las infracciones jurídicas denunciadas (...).

Los hechos enjuiciados revisten la gravedad suficiente, en su contenido y consecuencias, para que no ofrecen justificación suficiente para reducir el porcentaje del recargo que la sentencia confirma.

Conviene citar así mismo la reciente STS de 23-2-2017 (rec. 2066/2015 ) que revoca pronunciamiento dictado en suplicación, que rebaja el recargo del 50%, fijado en la instancia, al 40%, y que dice:

(...)

'4. Sin embargo, a nuestro entender, este último argumento no se compadece con los análisis que, sobre las gravísimas dolencias causadas por el empleo del amianto durante aquellos años, ha efectuado esta Sala, por ejemplo, en las SSTS4ª, Pleno, de 30-6-2010 , R. 4123 (el empresario como deudor de seguridad), y más en particular, precisamente en relación a los problemas originados por el uso de asbesto, entre otras, en las de 18-5-2011, R. 2621/10; 16 y 24-1-2012, RR. 4142/10 y 813/11; 1-2-2012, R. 1655/11; 18-4-2012, R. 1651/11; y 18-7-2012, R. 1653, ni con las razones que igualmente hemos empleado en la tan repetida STS4ª 17-3-2015 , todas cuyas manifestaciones nos conducen también aquí a entender que la gravedad de la infracción empresarial, incluso al margen de que esa calificación jurídica hubiera sido establecida o no en una resolución administrativa y sancionadora ad hoc, ha resultado correctamente apreciada como tal por el órgano judicial de instancia, que, en definitiva, igual que sucedía en nuestro reiterado precedente ( TS4ª 17-3-2015 ), también ha ratificado en este caso el recargo impuesto por el INSS en vía administrativa, todo lo cual justifica plenamente la misma solución: esto es, la de estimar el recurso de la trabajadora, con la consecuente revocación de la sentencia impugnada y la confirmación de la resolución de instancia'.

CUARTO.- Quede por dilucidar el 'dies a quo' de la responsabilidad derivada de la imposición del recargo, al aducirse por la empresa recurrente que ha de ser aplicado el que de tres meses que regula el art. 43.1 de la LGSS de 1994 , a cuyo tenor'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'.

En este punto se impone aplicar la jurisprudencia del TS (Sentencias de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 y 23-2-2017 ( rec. núms. 3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 ; 1671/2015 , 2066/2015 ) que tras referirse a la compleja naturaleza jurídica del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad próxima a la prestacional, y teniendo en cuenta la jurisprudencia habida en esta materia, establece:

(...)

' a los efectos de aplicación del artículo 43.1, teniendo en cuenta lo que se ha razonado sobre la naturaleza del recargo, la decisión administrativa de imposición del mismo ha de proyectar sus efectos económicos -que en este caso inciden únicamente sobre la empresa- en la misma manera que en los casos en los que la responsable de la prestación de Seguridad Social sea una Entidad Gestora, esto es, con una retroacción máxima de tres meses desde la fecha de la solicitud, y no desde la del reconocimiento de la prestación derivada de contingencias profesionales'( sentencia 20-9-2016 ).

En el mismo sentido la STS de 15-9-2015 señala:

(...)

C) Por cuanto antecede, los efectos del recargo deben imponerse con una retroactividad de tres meses desde que la viuda del trabajador fallecido formuló la solicitud de recargo. Interesa destacar que en el caso no fue la Inspección de Trabajo la que puso en marcha actuaciones tendentes a la imposición del recargo, sino que es la demandante quien, muchos años después de venir percibiendo su pensión de supervivencia lo insta; en consecuencia, la solicitud a tener en cuenta por fuerza ha de ser la suya, sin que pueda haber asimilación entre ella y la propuesta de la Inspección de Trabajo, como sucede en otros asuntos conocidos por esta misma Sala'.

Con la misma orientación se pronuncian las SSTS de 13 , 15 , 16 , y 27 de septiembre de 2016 ( rec. núms. 3770/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 ; y 1671/2015 ).

QUINTO.- En virtud de lo expuesto se estima el recurso en lo atinente a la fecha de efectos del recargo, confirmándose en lo restante el pronunciamiento impugnado. El depósito habrá de ser devuelto a la empresa recurrente ( art. 203.3 de la LRJS ) sin que proceda la imposición de costas, dada la estimación parcial del recurso ( art. 235.1 de la LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, S.A contra sentencia dictada el 23-6-2016 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid , AUTOS 1053/2014, y con revocación parcial de la misma, debemos declarar y declaramos que los efectos económicos temporales del recargo de prestaciones declarado en la sentencia de instancia han de retrotraerse a la fecha en que la codemandada Dña. María Purificación formuló la solicitud de imposición de dicho recargo, confirmando en todos sus demás extremos la referida resolución judicial. Devuélvase a la recurrente el depósito. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00141/17que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 141/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.