Sentencia SOCIAL Nº 341/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 341/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 8 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1532/17, interpuesto por Juan Pablo Y Clemencia contra
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 13 de marzo de 2017, en Autos
núm. 383/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO- COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Pablo Y Clemencia en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Juan Pablo , mayor de edad, con DNI NUM000 , vienen prestando sus servicios para la empresa demandada, Cetursa Sierra Nevada, SA, como trabajador fijo discontinuo en el Departament0 de Taquillas y Control de Accesos, con la categoría profesional de peón, desde el 03/06/04 y con un salario de 76,54 euros diarios.

Dª Clemencia , mayor de edad, con DNI NUM001 , vienen prestando sus servicios para la referida empresa demandada, como trabajadora fija discontinua en el mismo Departament0 de Taquillas y Control de Accesos, con la categoría profesional de peón, desde el 06/12/90 y con un salario de 75,26 euros diarios.



SEGUNDO.- D. Juan Pablo reclama la cantidad de 5.135,83 euros y Dª Clemencia la de 4.365,08 euros en concepto de salarios dejados de percibir desde que debieron ser llamados con preferencia a su compañero D. Geronimo (el 23/01/16).



TERCERO.- El 06/04/16 se celebraron sendos actos de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeletas presentadas el 22/03/16, habiéndose presentado las demandas de autos el 12/05/16.



CUARTO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de la empresa demandada, publicado en el BOP Nº 23, de 05/02/13, cuyo art. 31 establece que la contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con al profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo de aquellos en la empresa. El trabajador con carácter discontinuo tendrá los mismos derechos y obligaciones en temporada de verano que los que actualmente en temporada de invierno (...).



QUINTO.- En la temporada de invierno en Sierra Nevada 2015/2016 Dª Clemencia fue llamada a trabajar el 20/01/16 y D. Juan Pablo el 23/01/16 mientras que el compañero de ambos D. Geronimo , que es trabajador fijo discontinuo de la empresa demandada con antigüedad desde el 18/03/05, en el Departamento de de Taquillas y Control de Accesos y con la categoría de peón, fue llamado el 23/11/15 .



SEXTO.- Dª Clemencia viene realizando tareas directamente relacionadas con la zona asignada diariamente (puede ser la zona de accesos a los puntos de venta, la de acceso a pistas de Pradollano, Virgen de las Nieves y en pistas) en expedición de forfaits/taquillas (colocación de EFT en las ventanillas, apertura y cierre de los expendedores, control de colas, información al usuario, recuento de tarjetas de forfaits) y en control de accesos (control de acceso de clientes, identificación de clientes según el producto adquirido, información, atención al cliente y resolución de algunas incidencias en los puntos de control, cambio de forfaits con mal funcionamiento previa comprobación vía informática y telefónica, vigilancia y control del buen uso de los forfaits y de los accesos, por parte de los usuarios y montaje y desmontaje de colas en Pradollano), funciones que comienzan a la apertura de al temporada y se realizan durante el periodo de explotación.

Por otro lado, D. Juan Pablo también viene realizando tareas directamente relacionadas con la zona asignada diariamente (puede ser la zona de accesos a los puntos de venta, la de acceso a pistas de Pradollano, Virgen de las Nieves y en pistas) en expedición de forfaits/taquillas (colocación de EFT en las ventanillas, apertura y cierre de los expendedores, control de colas, información al usuario, reposición de monedas cajeros de devolución de fianzas y recuento de tarjetas de forfaits) y en control de accesos en cualquier zona (control de acceso de clientes, identificación de clientes según el producto adquirido, información, atención al cliente y resolución de algunas incidencias en los puntos de control, cambio de forfaits con mal funcionamiento previa comprobación vía informática y telefónica, vigilancia y control del buen uso de los forfaits y de los accesos, por parte de los usuarios y montaje y desmontaje de colas en Pradollano), funciones que comienzan a la apertura de al temporada y se realizan durante el periodo de explotación.

Por último, D. Geronimo viene realizando tareas de mantenimiento y atención diarios de los expendedores de forfaits así como de organización de las colas de acceso a las taquillas generales, taquillas de madera y colas de acceso a las cabinas y funciones de coordinador de las tareas durante los descansos del responsable encargado de las mismas. Entre sus tareas se encuentran las de mantenimiento y atención de los expendedores de forfaits (revisión de todos sus componentes para garantizar su perfecto funcionamiento: pantallas, pinpads, codificadoras, recarga de las mismas, tiqueteras haciendo informe en caso necesario, al departamento de informática, recarga de consumibles y alimentación de las tiqueteras, limpieza de las codificadoras, actualización de las diferentes tarifas según necesidades de cada punto de venta anticipada y nocturnos así como de productos específicos, atención a los clientes que no tienen tarjeta con PIN/tarjeta con chip para cobro a través de datáfono manual), mantenimiento de las codificadoras de los diferentes puntos de venta así como del reciclaje de los ff de los expendedores (chip 30), organización de colas y distribución de los clientes en el corralillo de taquillas y diferentes ventanillas, actualización de la información puntual en las taquillas y los expendedores (horarios especiales, organización especial de entrega de tarjetas forfaits, información general sobre la estación así como los diferentes accesos a los establecimientos tanto en Pradollano como en pistas, mantenimiento de las máquinas expendedoras de los tiquets del TS Parador, traspasos de dinero para fianzas de forfaits, cambio de taquillas y máquinas expendedoras del Parador, inventarios de consumibles y de material del Departamento inicial y final así como el control durante la temporada, coordinación de los trabajos de control de accesos los días de descanso del responsable: entrega y control del material necesario, seguimiento de los partes de trabajo y comunicación de incidencias y en caso de que sea necesario control de accesos de las cabinas y el TS Jara. Dichas funciones las viene realizando éste trabajador desde que se implantaron los expendedores de forfaits y comienzan en la pretemporada y terminan a la finalización de la misma.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Pablo Y Clemencia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de quienes accionan en reclamación de que les sea abonada por la demandada, Cetursa Sierra Nevada SA, las cantidades que dicen les son a deber, 5135,83 euros a Don Juan Pablo y 4.801,58 euros a Doña Clemencia . Tales sumas son reclamadas sobre la base de que, siendo ambos fijos discontinuos, fueron llamados con posterioridad al trabajador que citan y que, con vinculo de igual naturaleza pero de menor antigüedad a las suyas, les precedió en su llamamiento. De ello, entienden, se deriva la consecuencia de tener que pagar a los actores, llamados el 20/1/16 y 23/1/2016, respectivamente, la cantidad que tendrían que haber cobrado de haber sido llamados como su compañero, también peón de la empresa demandada, y que lo fue con fecha 23 de Noviembre del 2015. La Magistrada desestima ambas pretensiones y razona que los actores no realizan el mismo trabajo de aquel con el que se comparan y respecto del que se sienten postergados siendo llamado aquel cuando su actividad fue necesaria en tanto que los demandantes lo fueron cuando su actividad cíclica los precisaba. Quien recurre conforma los hechos probados por lo que todo deriva a ser cuestión jurídica y, así expone el propio recurrente cuando, contestando a la oposición al recurso, bajo la rubrica 'Alegaciones' reitera su reproche, infracción del Art 31 del Convenio Colectivo de la empresa Cetursa Sierra Nevada (Remontes). En tal escrito expone que, tanto los trabajadores demandantes como aquel con el que se comparan, desarrollan el mismo trabajo, los tres se encuentran adscritos al servicio de Taquillas y Control de Accesos, tienen la misma categoría profesional y de ahí, dice no existir prueba, que justifique la diferencia temporal en sus llamamientos siendo así que, en otras temporadas, han sido llamados a la vez o bien, los dos actores con anterioridad al Sr Geronimo si bien dice que en el año 2015 éste último fue llamado con dos semanas de antelación a los demandantes.

Pues bien, no se alteran los hechos probados dado que se conforman y la Sala ha de coincidir con la Juzgadora de Instancia de que el precepto que se dice inaplicado, Art 31 del Convenio, no lo ha sido. En dicha norma, bajo la rubrica 'fijos de temporada con carácter discontinuo', se dispone 'La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la empresa.

La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre aquellos, en la empresa......'. Dicho lo cual, es evidente que, desde el momento que no se alteran los hechos probados ni los datos que, de igual carácter, conforman la Fundamentación Jurídica, en éste caso no ha existido 'el hecho de ser postergados' en su llamamiento ninguno de los dos actores. Ciertamente que los tres trabajadores son peones fijos discontinuos de la empresa demandada, adscritos al mismo Departamento pero, ello no obstante, sus tareas son diversas.

En el hecho probado sexto y según razona el Segundo de los Fundamentos Jurídicos, se expresa que existe disparidad de tareas y funciones que justifican llamamientos no coincidentes en el tiempo. En resumen, la cuestión debatida se centra en determinar si el ulterior llamamiento de los demandantes hace nacer en ellos el derecho a las percepciones económicas que le corresponderían de haber sido llamados cuando lo fue el Sr Geronimo , es decir de aquel peón adscrito a su mismo Departamento, con el que se comparan. Pues bien, es de hacer notar lo siguiente, no se tienen por ciertas las necesidades de las labores de los actores en el momento en que el tercer trabajador, Sr. Geronimo , fue llamado y la ocupación de éste es distinta y diferenciada de los otros dos. El retraso en el inicio de la prestación servicial viene justificado por el carácter mismo de dicho vinculo laboral y ello por cuanto son tenidas como verdades formales las causas objetivas que motivaron el llamamiento previo del Sr Geronimo que, aun cuando sea peón al igual que los demandantes, realiza unas actividades especificas que requerían una determinada experiencia que aquellos no poseían y ésa fue la razón de precederles en su incorporación al trabajo. A tenor de los hechos probados y de los datos objetivos contenidos en la Fundamentación Jurídica, se evidencia la necesidad de trabajo del peón que les sirve de comparación y respecto del que no han sido postergados. Ha debido la parte actora tratar de modificar el relato histórico, hacer ver a la Juzgadora la necesidad de trabajo de quienes accionan y como, en lugar de ser llamados, lo ha sido un tercero de menos antigüedad. Esto obedece a precisarse su actividad y no la de aquellos debiendo expresarse, en pouridad de hipótesis, que si las tareas de los tres fuesen idénticas, solo uno de quienes demandan hubiese sido llamado y no, por el contrario, los dos restantes. La disparidad de llamamientos obedece, así lo razona la Juzgadora, y expresa en su FJ., en que éstos se realizan cuando sus trabajos son precisos. Es lo cierto que el ET dispone, Art. 16, que: 1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria 3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos- discontinuos.

Pues bien, el art.15.8 contiene la regulación de los contratos llamados fijos-discontinuos, que, con carácter general son aquellos en los que la prestación de servicios tiene lugar sólo en determinadas épocas del año sin sujeción a fechas exactas, es decir trabajos que no se repiten en fechas ciertas. Si el trabajo a desarrollar es discontinuo pero se repite en fechas ciertas, el régimen jurídico aplicable es del contrato a tiempo parcial, al que se remite este precepto y a cuyas sentencias allí citadas nos remitimos nosotros.«(...) existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad». (TS 4ª 15-9-09 , EDJ 245802). En el mismo sentido TS 4ª 21-1-09, «(...) dicho contrato laboral se ajusta a lo prevenido en el párrafo 8 del indicado artículo 15 del Texto Estatutario que regula el contrato 'indefinido' del personal fijo discontinuo para el que se prevén dos modalidades, según se repita, o no, la actividad laboral en fechas ciertas o inciertas, entendiéndose que, para el primer caso, será de aplicación la regulación prevista para el contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.» (TS 4ª 12-2-07, EDJ 13584).

Pero es evidente, su actividad depende de un evento condicional 'el inicio de la campaña' o de la 'necesidad de la empresa' de dicho trabajador fijo lo que se traduce en que su no llamamiento o el ser postergado en el mismo a otro de peor derecho le posible accionar por despido o, como es el caso, reclamando aquellas sumas que entienden no han percibido por la ausencia de llamada. Pero es la identidad de funciones en el Centro de Trabajo lo que determinaría el sentir postergados a los actores lo que no sucede cuando, como es el caso, es la 'especifidad' de las tareas del Sr. Geronimo el que motivan su llamamiento anterior al que se produjo de los otros dos trabajadores que, de igual categoría, tienen labores diferenciadas. Ciertamente que el TS 4ª 15-9-09, EDJ 245802, parte de la norma estudiada y razona que el llamamiento por el empresario es el acto de convocatoria al trabajo por parte de aquél dirigido al trabajador fijo discontinuo, y se configura como un momento de gran importancia en el devenir de la relación laboral, pues de su existencia depende la continuidad de la relación laboral, la existencia de un despido en caso de no llamamiento, o de una posible dimisión, caso de no atenderlo.

Es despido improcedente -no nulo- la falta de llamamiento ahora bien, siendo que el no llamamiento de trabajadores fijos discontinuos configura un despido improcedente, debe excepcionarse el caso especial de que la campaña se haya cubierto, ante la caída de consumo, por los propios trabajadores fijos de la empresa, existiendo acuerdo de llamamiento de al menos tres meses al año. O, de igual suerte, que su llamamiento depende de un evento condicional 'necesidad de trabajo' y es ésta, precisamente, la que marca la diferencia entre los demandantes y el trabajador con el que se comparan. La carga de la prueba de la falta de llamamiento o del hecho de su posterior llamamiento a otro de menor antigüedad corresponde a los actores y éstos, en modo alguno, llevan al animo de la Juzgadora el hecho esencial en que fundan sus pretensiones. En el mismo sentido, la más reciente ya citada en el punto 5.2.1, TS 4ª 27-3-02, EDJ 10944 y, de igual suerte, la resolución de éste TSJ que, para caso similar y referido a llamamientos en la Escuela de Formación de la Guardia Civil de Baeza (Jaén) , mantuvo que el llamamiento ha de efectuarse por orden de antigüedad y de conformidad a las necesidades de prestación de servicios a los alumnos que se incorporen a la Academia. Será ésa necesidad de trabajo la que condicione los llamamientos de aquellos trabajadores que, junto con los fijos indefinidos, den el servicio que se requiere por la empresa.

Será la necesidad de trabajo, numero de alumnos y tiempo del curso, el que marque la necesidad de trabajo por parte de la empleadora y ello determinará el llamamiento de lo trabajadores fijos discontinuos precisos para 'realizar' aquella tareas cíclicas. Iten mas, su llamamiento se hará atendiendo a la necesidad de su trabajo especifico y, dentro del mismo, a su antigüedad respecto de otros trabajadores que presten el mismo servicio sin que la parte actora haya acreditado que la empresa tenia voluntad de postergarles, ni que se haya alterado la continuidad del llamamiento o la contratación de otros trabajadores de igual o distinta categoría para llevar a cabo su tarea y esto, claro es, conforma la decisión judicial. Seguía diciendo el Tribunal que ésta Sala se ha enfrentado al problema del no llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos ante situaciones de crisis empresariales entendiendo por ésta, lo que ahora alega la recurrente, la 'no necesidad de trabajo' por disminución del numero de clientes. Y, admitiendo dicha posibilidad, todo parte de una prueba como es, lógicamente, la existencia de tal presupuesto de hecho. En dicho orden de cosas y siguiendo con el tema del llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en aquellas empresas que, además de su personal fijo, se cuenta con trabajadores fijos discontinuos que refuerzan la plantilla para responder a los trabajos de su circulo productivo llegando incluso, en determinados momentos, a la contratación de eventuales, el problema se presenta ahora cuando, por la situación económica negativa a que se verían abocadas aquellas empleadoras, de enorme importancia y volumen de trabajo con incidencia en el tejido empresarial de una determinada localidad o Provincia, no puede llamar a todos los trabajadores de la plantilla de fijos discontinuos (evidentemente no hay problemas con los eventuales). Pero, a mayor abundamiento ha de tenerse en cuenta: 1.-Que el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos, tal y como se define en el Art. 15,8 ET , tiene por objeto la realización de trabajos que no se repiten en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa....luego es precisa que se dé dicha necesidad. y el mero retraso en el llamamiento no supone aquella voluntad clara y manifiesta de extinguir el contrato por lo que, en consecuencia, no ha existido despido y, menos aun, ésa 'readmisión' que condiciona, para casos de despido nulo o improcedente con opción del empresario, de los salarios de tramitación que reclama.

2.-Para considerar han sido postergados algunos trabajadores fijos discontinuos, respecto de otro que ha sido llamado con anterioridad, han de justificar y probar que el trabajo que necesitaba la empresa era el por ellos desempeñado y para el que estaban preparados.

No es éste el caso, nada resulta probado en contra de las afirmaciones del Magistrado de Instancia y, siendo esto así, partiendo de sus premisas conformadas y de la correcta aplicación de la norma, con rechazo del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo Y Clemencia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 13 de marzo de 2017, en Autos núm. 383/16, seguidos a instancia de Juan Pablo Y Clemencia , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1532/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1532/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.