Sentencia Social Nº 3411/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 894/2010 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 10-0894-IN Sent. 3411/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILMO. SR. D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3411/11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodrigo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CÁDIZ en sus autos nº 119/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Rodrigo, contra PESQUERIA DE TUNIDOS S.A., sobre CONTRATO DE TRABAJO , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 4/09/2009 por el juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. El demandante, Rodrigo, mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM001 trabaja por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada , Pesquerías de Tunidos S.A. (PETUSA) con antigüedad en la empresa según consta en nómina desde el 1 de diciembre de 1990, y una categoría profesional de jefe administrativo.

El centro de trabajo del demandante actualmente se encuentra en Barbate (Cádiz), siendo el horario de 10:00 a 14.30 horas y de 16:30 a 20:00 horas.

Durante el ejercicio de 2008, el demandante declararía en el impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, unas retribuciones dinerarias ascendente a 160.195, 92?. (Ello implicaría un salario diario medio retribuido de 438, 89?)

SEGUNDO. El demandante tenía poderes de la empresa demandada, que se han mantenido desde agosto de 2.000 al 17 de diciembre de 2008 , fecha en que se le revocan los poderes otorgados el día 2 de agosto de 2.000 ( n° de protocolo 1384 del Notario de Barbate D. Jose María Florit de Carranza).

Según poderes otorgados en fecha 2 de agosto de 2.000 por el Consejero Delegado de la Mercantil Pesquerías de Tunidos S.A. (padre del demandante) concede a éste poder especial tan amplio y bastante como en derecho requiera, para que en su representación ejercite facultades como la de representar a Pesquerías de Tunidos S.A. ante organismos Oficiales, firmar y suscribir resguardos para ingresar y retirar cantidades en metálico, créditos de extranjeros a favor de la sociedad en sus cuentas corrientes; firmar y suscribir los resguardos oportunos para la apertura de créditos a los consignatarios de la sociedad en el extranjero, con cargo a las cuentas corrientes de la empresa, retirar de cualesquiera Bancos cantidades en metálicos, firmar cheques, recibos, resguardos y los demás documentos que se requieran , dirigir la organización de la sociedad y sus negocios, nombrando y separando empleados , llevar libros comerciales conforme a los requisitos exigidos por las leyes, abrir, contestar y firmar correspondencia de cualquier clase; exigir y rendir cuentas a las personas relacionadas mercantilmente con la sociedad poderdante , comparecer ante notario y otorgar escrituras de cesión de crédito en los términos que conviniere; librar, aceptar, endosar, negociar, intervenir, cobrar y pagar y protestar letra de cambio, talones y demás efectos mercantiles, que se refieran a operaciones comerciales; comparecer en Juzgados, tribunales , magistraturas, corporaciones y Entidades Estatales, autonómicas, provinciales o municipales, y ante cualquiera organismos, oficinas o dependencias, juntas , Comunidades.. etc; cobrar créditos, subvenciones, incentivos y

ayudas de cualquier tipo, y asimismo, pagar créditos y deudas de personas físicas o jurídicas, aun al estado, CA, provincial y municipio; asistir a juntas que se celebren con motivo de suspensiones de pagos, concursos o quiebras de los deudores de la sociedad , mostrándose parte en las piezas de calificación, nombrar comisarios, depositarios, administradores, síndicos , liquidadores, peritos, contadores y demás que comparezca , ....; abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de ahorro, crédito y cualquiera otra en cualquier clase de entidades de crédito y ahorro, bancos, incluso en el Banco de España y sus sucursales, Institutos y organismos oficiales, haciendo todo cuanto la legislación y la practica permita; otorgar y firmar los documentos públicos y privados necesarios o convenientes para el ejercicio de éste poder; pedir y obtener segundas y posteriores copias de éste poder.

El 28 de diciembre de 2003, por el mismo Consejero Delegado , se otorga poder especial al demandante englobando deforma amplia facultades bancarias (toda clase de operaciones bancarias); facultades de disposición; facultades comerciales; facultades de Administración; facultades representativas; facultades laborales; facultades de apoderamiento.

En fecha 4 de marzo de 2004 D. Rodrigo, es nombrado administrador miembro del Consejo de Administración, por un periodo de cinco años, quien aceptando su nombramiento se le designaba para el cargo de secretario del Consejo de Administración.

CUARTO. En el Consejo de administración de PETUSA de 17 de diciembre de 2008, en el que D. Rodrigo actuaba de Secretario, se nombraría un nuevo gerente de la Compañía, concediéndosele mismas o similares facultades de apoderamiento que hasta este momento se le había otorgado al demandante.

El padre del demandante, D. Luis Pablo , miembro de la sociedad, fue Consejero Delegado de la empresa hasta el 27 de mayo de 2008.

Consta por acta del Consejo de Administración de la Ciª PETUSA en fecha 14 de enero de 2009, a propuesta del presidente, se acuerda que a partir de primeros enero de 2009 D. Rodrigo , D. Severino y D. Alonso, todos mandos en la empresa con despachos, ordenadores y teléfono propios desempeñando las mismas funciones, se igualen sus remuneraciones anuales que se fija en 73.593, 70? (ello implica un salario diario de 207,1066)

Las funciones del demandante actualmente se centran en la empresa en control de contabilidad, venta del producto (atún) al por mayor a las distintas conserveras, relaciones con los barcos, información de la ubicación de caladeros.

CUARTO. En fecha 2 de febrero de 2009 se celebró el acto de conciliación Administrativo ante el C.M.A. C. con un resultado de " intentado sin efecto" ante la incomparecencia de la empresa demandada".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora habiéndose seguido los tramites de procedimiento ordinario y no los de modificación sustancial de las condiciones de trabajo , se alza en Suplicación dicho actor por el tramite procesal de los apartado b) y c) de Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril, norma esta vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse, hasta el dictado de esta Sentencia , en atención a lo dispuesto e la Disposición Transitoria segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

SEGUNDO.- Con invocación expresa del apartado b) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita revisión de los hechos probados de la Sentencia proponiendo en primer lugar revisión del hecho probado primero en su primer párrafo, para que su redacción sea la siguiente: El demandante tenia poderse de la empresa desde el 12/1/1995, a los que seguirían poderes desde Agosto del 2000 al 17 de diciembre de 2008, fecha en que se revocaron los poderes otorgados el día 2/8/2000. Ha lugar a lo solicitado porque ello se deduce de la documentación que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, pero conviene reseñar también las facultades que de los poderes conferidos en el año 1995, son las que figuran en el documento que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión que obra al folio 69 y siguientes.

Igualmente se solcita rectificación del ultimo párrafo del mismo hecho probado para que se le de la siguiente redacción: "Por Acta de la Junta General Extraordinaria de la Sociedad demandada celebrada el 04-03-04 se acuerda designar los cargos del Consejero de Administración:

Presidente: D. Cayetano .

Vicepresidente: D. Luis Pablo .

Secretario: D. Rodrigo .

Vicesecretario: D. Donato .

Vocales: D. Cayetano y D. Nemesio .

Nombramiento del Consejero Delegado; D. Luis Pablo, delegándole las facultades que la Ley y los Estatutos Sociales reconocen al Consejo de Administración salvo los indelegables por el Ministerio Legal.

Delegar en D. Luis Pablo y D. Cayetano , para que puedan constituir las Sociedades que estimen pertinentes para la instrumentación de la compra del nuevo buque atunero... . Constituir hipoteca sobre el buque Almadraba II y prestar las garantías que sean necesarias a convenientes para la financiación de la compra del buque, así como solicitar y obtener la financiación referida".

Ha lugar a adicionar lo solicitado , pero sin suprimir el ultimo párrafo del hecho probado cuestionado por cuanto que el contenido del mismo también figura en la documentación que se invoca y no se revela como contradictorio con lo que se adiciona.

Seguidamente se solicita la adición de un nuevo hecho probado que seria el tercero de la siguiente literalidad: "Desde la fecha de nombramiento de D. Rodrigo como miembro del Consejo y Secretario del mismo, es decir, desde el 04-03-04 hasta el cese de su padre D. Luis Pablo como Consejero Delegado de la Sociedad el 27/05/08, D. Rodrigo no ha ejercido, como consta en el libro de Actas de la Sociedad ningún tipo de función directiva o representativa ni cargo gerencial alguno.

Además y hasta el 29/03/2005 ejercía como Administrador de la Sociedad D. Donato, que a esa fecha presenta su dimisión y se le admite por motivos de salud".

No ha lugar a lo solicitado porque para llegar a la conclusión que se propone, harían falta conjeturas o suposiciones en las que no pueden basarse las rectificaciones fácticas de la Sentencia.

También se solcita adición al primer párrafo del hecho probado cuarto para que se haga constar lo siguiente: Así mismo el consejo acuerda por mayoría de sus miembros revocar el poder reseñado a favor de Don Rodrigo . Ha lugar a esta adición porque se deriva de la documentación que se invoca.

Igualmente se solicita adición al final del hecho probado cuarto de lo siguiente: "Esta propuesta se realiza con la intención de que dicho personal se encuentre en igualdad de condiciones para el futuro, en espera de que se produzca la ampliación del capital social con la entrada del nuevo accionista en cuyo momento el nuevo Consejo de Administración decidirá si procede para el futuro el establecimiento de nuevas condiciones económicas".

Ha lugar a esta adición porque se deriva de la documentación que se invoca , al margen de la transcendencia que ello tenga en la solución final que haya de darse al recurso y teniéndose en cuenta que tal párrafo se inserta en el contenido total de un acuerdo que ha de ser interpretado en su conjunto y no aisladamente.

Finalmente se solcita la adición de un nuevo hecho probado que seria el quinto con la siguiente literalidad: "D. Rodrigo, tenia 6.397 acciones de un total de 423.390, es decir, el 1,511 % antes de procederse a la ampliación de capital que fue aprobado en Junta General Extraordinaria el 23-02-09 y que se concreta en la de 14-04-09, a partir de la ampliación sigue manteniendo 6.397 acciones de un total de 1.308667, lo que le coloca a partir del 14-04-09 con una participación de 0,49% de la Sociedad.

Y según consta en el Acta del consejo de 20-04-04 , a esa fecha D. Rodrigo, mantenía el numero de acciones de la Sociedad consistente en 3.313 de 200.000".

También ha lugar a esta adición porque se deriva de la documentación que se invoca, si perjuicio de que la transcendencia que ello tenga en la solución final que haya de darse al recurso sea escasa o nula.

TERCERO.- Por el tramite procesal del apartado c) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita el examen del derecho aplicado en Sentencia , alegándose infracción de lo dispuesto en los artículos 1.1c) de Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación especial de los altos cargos, todo ello para defender que el actor no ha tenido nunca en la empresa demandada relación laboral especial de alta dirección, siendo siempre la suya una relación laboral común. De los hechos probados del la Sentencia, de los cuales ha de partirse dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación , no se deduce, en principio, que el actor pueda, considerarse un trabajador ordinario y sometido a relación laboral común, sino que lo que se deduce es que su trabajo era cualificado, con poderes de la empresa desde el año 1995 que se han ido ampliando hasta su revocación y es necesario determinar si era o no personal de alta dirección. En tal sentido, como dice el Tribunal Superior de justicia de Madrid en su Sentencia de 28 /7/2011 "En lo que hace al trabajo cualificado por las funciones de alta dirección o alta gestión en las empresas, se han de distinguir tres grupos de personas relacionadas con esos cometidos: 1) Los Consejeros o miembros de los órganos de Administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, siempre que su actividad en las mismas sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo , actividad excluida del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, por expresa disposición de su artículo 1.3. c ); 2 ) Personal de alta dirección, no incluido en las previsiones del precepto antecitado y que quedan dentro del campo de acción de la legislación laboral, si bien con el carácter de especialidad a que alude el art. 2.1. a) de la misma Ley estatutaria; y 3) Personal directivo superior y medio, integrado por todas las personas que en las empresas ocupen cargos de dirección, no incluidos en los dos supuestos anteriores, cuya relación es de naturaleza laboral, pura y simple. Y así la dificultad radica en delimitar el personal de alta dirección con relación laboral de carácter especial , para diferenciarlo del resto del personal directivo, Superior y medio, con relación laboral normal, y a tal fin el Tribunal Supremo ha venido a perfilar ambas figuras , señalando que debe acudirse a criterios interpretativos animados por un espíritu restrictivo, en el entendimiento de que el alto cargo es la excepción y la regla general la relación laboral pura, no quedando excluida ésta más que en los supuestos en que así se deduzca claramente de lo actuado, con independencia de la denominación que los contratantes le hayan podido dar a la relación, y en tal sentido, para que el personal sea calificado como de alta dirección, es preciso que rija la total vida industrial, laboral, comercial y financiera del negocio , sin necesidad de recibir órdenes del titular del mismo, y con facultades para llevar la total dirección y Administración del negocio , realizando incluso actos patrimoniales de disposición, con funciones rectoras de la empresa en sí, tales como llevar la firma, administrar fondos, celebrar contratos, representar a la sociedad, concertar seguros, solicitar préstamos, admitir y despedir personal y otras análogas , habiendo declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 1984 ), así como que sólo son personal de alta dirección las personas integradas en la organización empresarial, actuando en ella con propia responsabilidad y facultades que pertenecen a su titularidad jurídica , en relación con los objetivos de aquélla, sin otro límite que el que supone la adaptación de sus decisiones a las directrices de los órganos supremos, individuales o colectivos, de la misma, habiéndose convertido tal tipificación jurisprudencial en norma positiva por Real decreto 1382/85, de 1 de agosto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Septiembre de 1986 ), a lo que se ha de añadir que lo que define la alta dirección son las funciones realmente desarrolladas y su grado de autonomía dentro del ámbito organizativo de la empresa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 1986 ), debiendo estarse a las reales actividades prestadas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1985, a las facultades desempeñadas en cada caso concreto. Pues bien , partiendo de esta doctrina, en el supuesto que nos ocupa en el que el accionante ostenta una antigüedad en la empresa de 1/12/1990, desde el año 1995 , tenia poderes de la empresa con las facultades que se recogen en la escritura que obra al folio 69 y siguientes de las actuaciones, poderes que se ampliaron según se expone en el hecho probado segundo en el año 2000 y luego en el 2003, con las amplias facultades que en dicho hecho probado se recogen y que era miembro del Consejo de Administración de la empleadora, habiendo sido nombrado secretario y ejercido tal cargo, hasta que se le revocaron los poderes el 17/12/2008, lo que le permitía actuar con autonomía y plena responsabilidad , para obligar en el mas amplio sentencio a la empresa, limitado solo por los criterios o directrices de los órganos Superiores de gobierno y Administración de la entidad, los hechos probados de la Sentencia permiten concluir que hasta la revocación de los poderes de la que hemos hablado, lo que coincidió con el nombramiento de un nuevo gerente, ejercitó el actor poderes inherentes a la titularidad de la empresa pues sus poderes se referían a los objetivos generales de la entidad, y a la íntegra actividad de la misma, pudiendo quedar afectados por sus decisiones todos los aspectos transcendentales de los objetivos empresariales. Ello permite concluir en que el actor era realmente hasta la revocación de poderes el 17/12/2008, y al menos desde que se le otorgaron poderes del año 2003, personal de alta dirección; solo así se puede explicar el inusual salario que percibía de 438 ,80 ? día, salario en el que, aunque no consta su estructura, no consta tampoco que deban incluirse otras partidas que mas que las retribuyen el trabajo y no lo que el trabajador pudiera obtener por su participación societaria en los beneficios sociales de la empleadora, si bien tal participación era pequeña.

Así las cosas, lógico resulta colegir, como la sentencia de instancia en que, mientras el actor ostento la cualidad de personal de alta dirección , permaneció suspendida la relación laboral común con la que comenzó su vinculación profesional con la empleadora en el año 1990 y al extinguirse la relación laboral especial de alta dirección con la revocación de los poderes el 17/12/2008, con autorización en lo dispuesto en el artículo 9.3 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto el actor ha recuperado la relación laboral común de origen, pasando a percibir el salario que perciben los demás trabajadores que trabajan en las mismas condiciones que el, salario de 207,106 euros día, nada desdeñable para su categoría de jefe administrativo y todo ello , al margen de las indemnizaciones a que pueda tener Derecho por la extinción de la relación laboral especial de alta dirección, relación laboral que se mantuvo mientras la ordinaria común permaneció suspendida o congelada, como prevé la norma antecitada respecto de lo que no se pronuncia esta sala por no haber sido parte del objeto del proceso.

De acuerdo con lo razonado, se impone la desestimación del motivo de recurso que e estudia y la confirmación de la Sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan, sin que proceda el estudio del siguiente motivo de recurso que `plantea el trabajador, motivo que se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 41 de Estatuto de los Trabajadores, pues de lo expuesto con anterioridad se desprende que no nos encontramos en el supuesto enjuiciado ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo toda vez que al trabajador actor, no se le han modificado las condiciones laborales como trabajador común, sino que la reducción de su salario , como ya se ha explicado, viene dada por la reanudación de la relación laboral ordinaria al extinguirse la especial de alta dirección, por lo que no procede el estudio de si se cumplen o no los requisitos formales y materiales que establece el artículo 41 de Estatuto de los Trabajadores que en este caso no resulta aplicable.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Rodrigo contra la Sentencia de fecha 04/09/2009 dictada por el juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ en virtud de demanda sobre CONTRATO DE TRABAJO, formulada por la mencionada recurrente, contra PESQUERIA DE TUNIDOS S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia..

Sevilla a nueve de enero de dos mil doce.- Doy fe.