Sentencia Social Nº 3411/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2137/2015 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0002604

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002137 /2015-MJC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000527 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Remedios

ABOGADO/A:ANA DOMINGUEZ PEREZ

PROCURADOR:RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA

RECURRIDO/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a seis de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2137/2015, formalizado por la abogada Dª Ana Dominguez Pérez, en nombre y representación de Dª Remedios , contra la sentencia número 161/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 527/2014, seguidos a instancia de Dª Remedios frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Remedios presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 161/2015, de fecha doce de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante D. Remedios , nacida el NUM000 -60, figura afiliada a la Seguridad Social, RETA, siendo su profesión habitual la de titular de casa de turismo rural.//Segundo.- Iniciado de oficio expediente de invalidez permanente, efectuó su dictamen la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades el día 04-03-14, proponiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 06-03-14 declarar a la hoy demandante sin invalidez permanente, propuesta así asumida por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de fecha 10-03-14, contra la cuál interpuso la actora reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 28-04-14, presentando demanda en fecha 30-05-14.//Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 447,13 euros.//Cuarto.- Las dolencias padecidas por la actora consisten en: fractura de fémur derecho y fractura de base de odontoides en el 1999, fijación C1-C2 en el 2011, pseudoartorsis de odontoides, cefalea tensional y migraña sin aura. Trastorno adaptativo.//Quinto.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Remedios contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al que absuelvo de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, con reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual.

La parte demandada no impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte demandante recurre y discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ).

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'­

Siendo esto así, la parte recurrente interesa que se adicionen al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que recoge el cuadro clínico de la parte actora, las dolencias ­en realidad en la mayoría de los casos síntomas o limitaciones y no dolencias­­ relacionadas en el escrito de interposición y en concreto en los folios 6 y 7 de la pieza de recurso, las cuáles aquí se dan por reproducidas.

Se invoca para ello como prueba el informe del neurocirujano del SERGAS Dr. David de 5-12-13 a los folios 50 y 51 de autos; y asimismo el informe de 'su médico de cabecera' al folio 55 de autos y fechado el 3 de abril de 2014. Se invoca también algún otro informe pero sin identificación suficiente en cuanto al folio en autos y/o fecha de emisión, por lo que no se atiende a ellos por esta Sala.

Pues bien, se desestima la revisión interesada.

Y ello: en primer lugar, (1) en cuanto al informe del médico de cabecera de la parte actora, por no estar emitido por un facultativo especialista en las dolencias que nos ocupan. Además, tal informe parece recoger más un histórico de previos informes y pruebas que un diagnóstico de dolencias concretas padecidas por la recurrente.

En segundo lugar, (2) respecto de la adición interesada con fundamento en el informe Dr. David , se deniega puesto que tal revisión resulta intrascendente para modificar el fallo de instancia; y es que, las limitaciones que derivan del cuadro reflejado por tal facultativo, no difieren en esencia de las recogidas en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, y no comportarían aun admitiendo la concurrencia de las limitaciones expuestas por el mismo en su informe la estimación de la demanda. Dr. David en tal informe señala como conclusión que la parte actora estaría inhabilitada para aquellas actividades que impliquen: 'el mantenimiento prolongado, sostenido o forzado de posturas raquídeas; la permanencia o estancia en ambientes de frío o humedad; la realización de tareas que conlleven sobrecargas mecánicas del eje axial, sobre todo cervical tales como manipulación de pesos, movimientos repetitivos de dicho segmento, etc; la ejecución de esfuerzos que supongan microtraumatismo espinal'.Y lo cierto es que tales limitaciones por lo demás en lo fundamental coincidentes con las expresadas por la sentencia de instancia como recogidas por el EVI, y expresadas en la fundamentación de tal resolución no impiden el desarrollo no ya de toda profesión u oficio pues cabría realizar siempre trabajos livianos físicamente y sin especiales exigencias de tal clase, sino ni siquiera de la profesión habitual de 'titular de casa de turismo rural' que viene desempeñando la parte actora, y que no conlleva como tareas fundamentales el desarrollo de actividades para las cuales la misma estaría limitada según el informe del Dr. David . En resumidas cuentas, resulta intrascendente por lo expuesto la revisión interesada.

A mayor abundamiento, (3) tampoco se admite la revisión interesada por cuanto la parte recurrente pretende la adición de un conjunto de limitaciones y síntomas algunas anteriores en un año o casi un año a la fecha del dictamen propuesta del EVI, como son el resultado de un TAC y una RMN de abril y junio de 2013, respectivamente. Por otro lado, además se pretende que se incluyan las observaciones realizadas por el citado facultativo Dr. David fruto de la exploración física de la parte demandante en la fecha concreta del informe, sin que conste en tal apartado de exploración física que las manifestaciones clínicas observadas tengan carácter permanente.

Por todo lo dicho, no ha lugar a la revisión fáctica interesada.

TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 136 y 137 c) y subsidiariamente b) LGSS entendemos que se refiere a tales letras del apartado primero del art. 137, al considerar que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total. Invocando asimismo los arts. 137.4 y 5 LGSS .

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos los hechos enjuiciados y la fecha de la resolución controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, reconocida en sentencia, exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio. Y la incapacidad permanente total para la profesión habitual exige con el art. 137.4 que se esté inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a una distinta. Por otro lado, el art. 136 recoge el concepto general de incapacidad permanente.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

El Tribunal Supremo ha señalado que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Por otro lado, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, esta Sala ha de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica.

En esencia los extremos a considerar son los siguientes:

-La parte actora tiene como profesión habitual la de titular de casa de turismo rural por cuenta propia hecho probado primero.

-Presenta, por otro lado, un cuadro clínico residual consistente en 'fractura de fémur derecho y fractura de base de odontoides en el 1999, fijación C1C2 en el 2011, pseudartrosis de odontoides, cefalea tensional y migraña sin aura. Trastorno adaptativo' hecho probado cuarto.

-La parte actora está limitada para 'esfuerzos físicos violentos como levantar importantes pesos, el mantenimiento prolongado de posturas forzadas de raquis cervical, movimientos repetitivos, etc...' fundamento jurídico primero que recoge las limitaciones expresadas como conclusión por el informe del facultativo del EVI en autos.

Y, siendo esto así, entendemos que el recurso ha de ser desestimado. Y ello por cuanto tanto si atendemos a las limitaciones expresadas por el EVI y antes expuestas como incluso a las que recoge el informe Dr. David más arriba referidas e invocadas por la parte recurrente, la mismas no tienen una incidencia suficiente en su actividad laboral para impedirle desarrollar sus tareas fundamentales. Estimamos, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que no son tareas fundamentales de la profesión habitual de titular de casa de turismo rural por cuenta propia actividades de tal intensidad que exijan esfuerzos que no pueda realizar la recurrente (levantar importantes pesos, el mantenimiento prolongado de posturas forzadas de raquis cervical, movimientos repetitivos...). Por ello, la parte actora no está limitada para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, y no puede reconocerse una incapacidad permanente en el grado de total. Por el mismo motivo, y dado que siempre puede realizar trabajos propios de profesiones que no impliquen esfuerzos físicos de especial intensidad como su profesión habitual tampoco puede estimarse el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

Se desestima, por ello, el recurso.

TERCERO: Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Remedios frente a la sentencia de 12 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , en autos nº 527/14 seguidos frente al INSS y TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.