Sentencia Social Nº 3413/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3872/2007 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3872/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3872/2007

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3413/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3872/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 892/2006, seguidos sobre INVALIDEZ CONTINGENCIA, a instancia de D. Jose Manuel , asistido del Letrado D. Ramón García Ayelo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ MATEPSS Nº 11, representada por el Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio, SORPRESA INVESTIGACIONES S.L., y LUIS SÁNCHEZ DIAZ S.A., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de mayo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la Excepción de Litispendencia, alegada por la Mutua demandada y desestimando la pretensión principal y las subsidiarías de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Manuel, frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MAZ, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. ONC.E.; SORPRESA INVESTIGACIONES, S.L. y LUIS SÁNCHEZ DIAZ , S.A. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO , debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Jose Manuel, con DNI NUM000, nacido el 23-11-68, afiliado y en alta en el Régimen General de la S.S, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de la S.S. NUM001 , vino prestando servicios en la industria de mármoles y piedras, con categoría de Encargado.- SEGUNDO.- El 01-02-05 causó baja por enfermedad común , siendo emitido Informe Médico de Síntesis el 19-09-06, con el siguiente juicio diagnóstico: "Artrodesis lumbar L3-L4-L5 por discopatias. Radiculopatia crónica L5 izq".- TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 21-09-06, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 05-10-06, dictó Resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de Invalidez en grado alguno , extinguiéndole la prorroga de la IT , derivada de enfermedad común el 05-10-06.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 28-11-06, por los mismos motivos que la primitiva.- CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial, derivadas de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 17.063,75 euros/año.- QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: "Artrodesis lumbar L3-L4-L5 por discopatias. Radiculopatia crónica L5 izq. no activa y de carácter leve".- SEXTO.- El demandante ha sufrido los siguientes procesos de baja médica: 1º) Cuando se encontraba realizando sus tareas habituales en la empresa Sorpresa Investigaciones , S.L. , dedicada a mármoles y piedra , como consecuencia de sentir molestias en zona lumbar, causando baja por accidente de trabajo el 08-01-04 con diagnóstico de Lumbalgia, siendo alta el 08-02-04 por curación. - 2º) Tras su jornada laboral en la empresa Luis Sánchez Diaz, S.A. , por molestias en la zona lumbar , causando baja por accidente de trabajo el 19-10-04 y alta el 09-11-04, remitiéndole a su médico de cabecera para tratarle de su patología degenerativa.- 3º) Del 10-11-04 al 19-11-04 , derivada de enfermedad común , siendo dado de alta por mejoría.- 4º) El 01-02-05, derivada de enfermedad común.- SÉPTIMO.- Interesada la determinación de contingencia de las bajas médicas de 10-11-04 y 01-02-05, ante el INSS fue dictada resolución de fecha 12-07-06, declarando que dichos procesos tenían su origen en enfermedad común. - Contra dicha Resolución fue promovida demanda ante este orden jurisdiccional , la que correspondió al juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, -autos 576/06 - recayendo Sentencia en la que se declaro que dichos procesos de baja tenían su origen en accidente de trabajo. Dicha sentencia no es firme, al haber sido interpuesto Recurso de Suplicación contra la misma.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la mutua codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimo la excepción de litispendencia y desestimo la pretensión de invalidez permanente en el grado de absoluta o subsidiaria total o parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la parte demandada mutua Maz y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende una nueva redacción para el ordinal segundo con arreglo al contenido de la Sentencia que indica, pero que no puede alcanzar éxito ya que el citado documento carece de eficacia revisoria, sin perjuicio de que básicamente lo interesado en la revisión fáctica ya se encuentra recogido en el ordinal séptimo. También se postula una nueva redacción para el ordinal cuarto en el que se indica cual debe ser la cuantía de la base reguladora de la prestación de invalidez que postula derivada de accidente de trabajo, que sitúa en 25.697,91 euros anuales para el grado de total y 1768,21 euros mes para la parcial, pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito ya que resulta intrascendente para cambiar el signo del fallo como luego sé vera. Continua el recurso pretendiendo que en el ordinal sexto se modifiquen los puntos 3º y 4º para que se diga que las bajas que allí se indican se encuentran pendientes de determinar la contingencia, y la revisión fáctica debe prosperar en el sentido de que deben tenerse por no puestos ya que su contenido constituye una predeterminacion del fallo. Sin que proceda la supresión del ordinal séptimo al no ampararse en prueba documental o pericial alguna que evidencie el error del Juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Respecto del derecho , denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que lo interpreta , así mismo también resulta infringido el artículo 137 de la citada norma, alegando, en síntesis, que la contingencia deriva de accidente de trabajo y por tanto el proceso de incapacidad del que trae su causa es accidente de trabajo , y las dolencias que padece el actor le impiden realizar todo tipo de trabajo así como su profesión habitual, resultando tributario de invalidez permanente en el grado de absoluta, o total o parcial para su profesión habitual, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y reconocerse el grado inavalidante postulado de forma principal o subsidiaria.

Respecto de la contingencia , por seguridad jurídica, debe tenerse en cuenta lo establecido en la Sentencia de esta Sala de fecha 16-9-07 que resuelve el recurso de suplicación respecto de la determinación de la contingencia de los procesos de incapacidad temporal iniciados en 10 de noviembre de 2004 y 1 de febrero de 2005, y en la que se establece que derivan de accidente de trabajo, ya que las dolencias que los motivaron tuvieron su origen en los padecidos en 7-1-04 por golpe en zona lumbar , diagnosticándole lumbalgia, hernia discal L4-L5 y discopatia degenerativa L3-L4 y L5-L6, y en 19-10-04 cuando noto molestias en zona lumbar durante el trabajo. Añadiendo la citada Sentencia, que siempre ha sido la zona lumbar la determinante de las cuatro bajas producidas, sin que conste antecedente alguno de enfermedad común degenerativa, y es que aunque la intervención quirúrgica practicada al actor en 30-7-05, tuviera su origen en proceso degenerativo , que no viniera constituido por los accidentes de trabajo sufridos, sí se manifestó como consecuencia de aquellos, con lo que nos encontramos ante el supuesto del artículo 115.2.f de la Ley General de la Seguridad Social, criterio que debe tenerse en cuenta en el supuesto que nos ocupa donde se recogen las mismas situaciones de baja y idénticos cuadros clínicos. Y en cuanto a la determinación del grado invalidante debe partirse de las dolencias que resultan de los hechos declarados probados donde se dispone que el actor aqueja artrosis lumbar L3-L4-L5 por discopatias, radiculopatia crónica L5 izquierda no activa y de carácter leve, y puesto este cuadro clínico en relación con su profesión habitual de encargado en industria de mármoles y piedras, no se considera que las citadas dolencias le impidan realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión en la que no consta acreditado que deba realizar esfuerzos físicos incompatibles con sus dolencias atendida su condición de encargado en la empresa, y si puede efectuar su trabajo tampoco se halla afecto del grado de absoluta para toda profesión u oficio. Y por lo que respecta al grado de parcial debe tenerse en cuenta que tampoco se acredita , vistas sus dolencias, que proceda su reconocimiento ya que tampoco se acredita que las mismas atendido su carácter le ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, menoscabo funcional y disminución de rendimiento que debe acreditarse cumplidamente. Por lo que no se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137 apartados 3, 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia en función de los argumentos de la precedente Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Jose Manuel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 22 de mayo de 2007 en virtud de demanda formulada por D. Jose Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Maz Matepss nº 11, Sorpresa Investigaciones S.L. y Luis Sánchez Diaz S.A., y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.