Sentencia Social Nº 3413/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8928/2007 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0013164

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 28 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3413/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Axima Sistemas e Instalaciones, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 25 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 312/2006 y siendo recurrido/a Maximino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 04 de mayo de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Maximino , frente AXIMA SISTEMAS E INSTALACIONES, S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de SETECIENTOS NUEVE EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO BRUTOS; más el 10% de interés por mora a partir del 21 de febrero de 2006 y, así mismo, declaro el derecho del actor a apercibir durante el ejercicio 2006 la cantidad de 15.786,50 euros anuales y en concepto de prima voluntaria la aplicación del tanto por ciento IPC más 0,8 puntos a la cuantía que el actor percibió en marzo del 2005 de 258,85 euros los meses de 31 días, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esa declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor que se dirá en la parte dispositiva de la sentencia presta servicios para la empresa demandada con las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 04-01-2000 y categoría profesional Oficial Primera de Mantenimiento y con un salario mensual de 1563,65 Euros con parte proporcional de pagas extras conforme a la nómina de Enero de 2006 al folio 57, por los conceptos de Sueldo Base, Prima Voluntaria y Plus distancia.

TERCERO.- Una vez prestada por el actor su conformidad en el acto del juicio a la prescripción de las diferencias salariales reclamadas anteriores a febrero de 2005, debe indicarse que reclama en la demanda como debido por la empresa de acuerdo con el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica para los años 2003 a 2006: por diferencias salariales (salario base y pagas extraordinarias) desde febrero a diciembre del 2005 la cantidad de 107,45 Euros y diferencias salariales prima voluntaria de febrero a diciembre de 2005 en la cuantía de 1625,58 Euros (cuantías percibidas a los folios 40 a 52); así mismo solicita se le reconozca el derecho a percibir durante el ejercicio 2006 la cantidad de 15.786,50 Euros en concepto de salario base y la cantidad de 4966,29 Euros en concepto de prima voluntaria.

CUARTO.-El Convenio Colectivo de trabajo de la industria siderometalúrgica de la Provincia de Barcelona establece para los años 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006 (DOGC de fecha 11-07-2003) en su sección 2, artículos 4 a 8 las Cláusulas de garantía siguientes de aumento de retribución:

Entrada en vigor duración "Este convenio entra en vigor el día 1 de enero del año 2003 y su duración, que será de 4 años, para todas las empresas de su ámbito, finalizará el 31 de diciembre del año 2006".

Incremento diversas percepciones salariales y no salariales: "A partir del 1 de enero del año 2004, mediante la Comisión Paritaria, las tablas, los anexos del convenio, como también las pagas extraordinarias, el complemento "ad personam" ex vinculación, el complemento ex categoría profesional, los valores de dieta, media dieta y primas, y las cuantías de las prestaciones por gran invalidez, invalidez permanente absoluta o muerte, se incrementaran en un porcentaje equivalente al IPC previsto por el Gobierno en los Presupuestos Generales del Estado para este año más 0,8 puntos, previa inclusión, si procede, de la revisión salarial que se puede producir.

Si el IPC real del año 2004 es superior al previsto por el Gobierno en los Presupuestos Generales del Estado, la diferencia que resulte se ha de tener en cuenta para determinar la base del cálculo de los incrementos salariales para el año 2005, si bien no se devengara el pago con efectos retroactivos.

A partir del 1 de enero del año 2005, mediante la Comisión Paritaria, las tablas, los anexos del convenio, como también las pagas extraordinarias, el complemento "ad personam" ex vinculación, el complemento ex categoría profesional, los valores de dieta, media dieta y primas, y las cuantías de las prestaciones por gran invalidez, invalidez permanente absoluta o muerte, se incrementaran en un porcentaje equivalente al IPC previsto por el Gobierno en los Presupuestos Generales del Estado para este año más 0,8 puntos, previa inclusión, si procede, de la revisión salarial que se pueda producir.

Si el IPC real del año 2005 es superior al previsto por el Gobierno en los Presupuestos Generales del Estado, la diferencia que resulte se ha de tener en cuenta para determinar la base del cálculo de los incrementos salariales para el año 2005, si bien no se devengara el pago con efectos retroactivos.

A partir del 1 de enero del año 2006, mediante la Comisión Paritaria, las tablas, los anexos del convenio, como también las pagas extraordinarias, el complemento "ad personam" ex vinculación, el complemento ex categoría profesional, los valores de dieta, media dieta y primas, y las cuantías de las prestaciones por gran invalidez, invalidez permanente absoluta o muerte, se incrementaran en un porcentaje equivalente al IPC previsto por el Gobierno en los Presupuestos Generales del Estado para este año más 0,8 puntos, previa inclusión, si procede, de la revisión salarial que se puede producir.

Si el IPC real del año 2006 es superior al previsto por el Gobierno en los Presupuestos Generales del Estado, la diferencia que resulte se ha de tener en cuenta para determinar la base del cálculo de los incrementos salariales para el año 2005, si bien no se devengara el pago con efectos retroactivos".

Conforme el artículo 6. 2 del citado Convenio Colectivo, referente a la Compensación establece que: "Las retribuciones que se establecen en este Convenio tienen carácter de mínimas. Los aumentos que las empresas concedieron voluntariamente o a cuenta del Convenio durante la vigencia del anterior Convenio o a cuenta de cualquier otra norma legal sustitutiva de este son absorbibles y compensables con las mejoras pactadas en este Convenio, con la excepción de lo que establece la disposición adicional 2 .".

La disposición adicional 2 , establece como excepción: "Nada más se podrán compensar y/o absorber los aumentos concedidos por las empresas, voluntariamente o a cuenta del nuevo convenio a partir del 1 de Julio de 2002. En lo que respecta a los incrementos económicos que se produzcan el 1 de Enero del año 2004, únicamente se podrán compensar y/o absorber los aumentos concedidos por las empresas, voluntariamente o a cuenta del convenio, a partir del 1 de julio de 2003. En lo que respecta a los incrementos económicos que se produzcan el 1 de enero del año 2005, únicamente se podrán compensar y/o absorber los aumentos concedidos por las empresas voluntariamente o a cuenta del convenio, a partir del 1 de Julio del año 2004. En lo que respecta a los incrementos económicos que se produzcan el 1 de enero de 2006, únicamente se podrán compensar y/o absorber los aumentos concedidos por las empresas voluntariamente o a cuenta del convenio, a partir del 1 de Julio del año 2005.".

El artículo 6.3 establece: "En caso de exceso, computados sobre la base anual, las cantidades recibidas legalmente o convencionalmente por todos los conceptos se han de mantener con el mismo carácter con que se concedieron.".

El artículo 7 en su primer párrafo, ordena que: "Se respeten, a titulo individual, las condiciones económicas que superen las que se establecen en el Convenio, consideradas en su conjunto y en cómputo anual."

QUINTO.- Se acredita:

.- A los folios 40 a 52 y 178 a 190 que la empresa abono al actor por los conceptos de salario, pagas extras y prima voluntaria las cantidades que fija el actor como percibídas al Hecho Quinto de su demanda por el periodo de Febrero del 2005 a 31 de Diciembre de 2005.

.- Al folio 234 a consta REVISIÓN SALARIAL CONVENIO (folio 228) AÑO 2003 indicando: "Por la presente le comunicamos que su retribución fija para el año 2003 será de 17.962 Euros brutos anuales. En el recibo de salarios del mes de marzo se aplicará este nuevo salario y le serán abonados los atrasos correspondientes a los meses de enero y febrero.".

.- A los folios 235 a 239 se incluye la conversión en el año 2003 de la denominación del puesto de trabajo del actor en la categoría de OPERARIOS como Oficial de 1ª del grupo 5; indicando en el Anexo 1 de las Tablas Salariales 2003 para el Grupo 5 Operarios los siguientes conceptos salariales y cuantías: Salario de convenio 1003,44 Euros mes, pagas extras 1003,44 Euros total año 2003 la cantidad de 14.048,16 Euros.

Al folio 254 consta REVISIÓN SALARIAL AÑO 2004 indicando al actor una retribución fija de 18.382 Euros brutos anuales, en concepto de "incremento a cuenta de convenio" desde Enero de 2004.

Al folio 258 consta Anexo 1 del Acuerdo Convenio Colectivo Siderometalúrgia Barcelona DOGC de 12-II-2004 TABLAS SALARIALES EFECTOS 1 DE ENERO DE 2004 para el Grupo 5 operarios salario base convenio 1037,55 euros mes, pagas extraordinarias 1037,55 euros y total anual 14.525,70 euros.

Al folio 276 consta REVISIÓN ANUAL AÑO 2005 indicando al actor que su retribución fija será de 18.382 euros brutos anuales, incremento a cuenta del convenio".

Al folio 279 consta Anexo 1 del Acuerdo Convenio Colectivo Siderometalúrgia Barcelona DOGC de 17-II-2005 TABLAS SALARIALES EFECTOS 1 DE ENERO DE 2005 para el Grupo 5 operarios salario base convenio 1079,05 euros mes, pagas extraordinarias 1079,05 euros y total anual 15.106,70 euros.

Que son correctos los cálculos efectuados por el actor en cuanto a la prima voluntaria percibida en el año 2005 de 3046,25 Euros anuales (; debía percibir (art. 4º Convenio 2003 ) un 4% más que la percibida en 2004; percibió en ese año 2004 la cantidad de 3516,32 euros, con el aumento del 4% debió percibir en el año 2005 la cantidad de 3656,97 Euros anuales y percibió 3046,25 euros anuales; los 11 últimos meses 2005 percibió 2787,4 euros y con el 4% debió percibir 3387,77 Euros en el 2005 (sin absorción ni compensación); durante los once meses reclamados de Febrero a Diciembre del 2005 la diferencia sin el aumento reclamado es de 600,37 Euros en el año 2005, deducido el mes de Enero de 2005.

Conforme a las nóminas del año 2005, folios 40 a 52 y 178 a 190, el actor percibió anualmente en el año 2005, restando el mes de Enero, un total 13.918,20 Euros de salario base y pagas extras y debió percibir los 11 meses últimos del 2005 con pagas extras conforme al convenio 14.027,65 euros total en el año 2005, percibió 109,45 euros menos de salario base y pagas extras año 2005.

Conforme a las nóminas del año 2005, folios 40 a 52 y 178 a 190, deducido el mes de enero de 2005, percibió por los conceptos de salario base, pagas extraordinarias y prima voluntaria un total bruto fijo de 16.705,60 Euros.

Al folio 295 consta REVISIÓN ANUAL AÑO 2006 indicando al actor que su retribución fija para el año 2006 será de 18942 euros brutos anuales, la diferencia tendrá consideración de "Incremento a cuenta del convenio colectivo.

Al folio 298 consta Anexo 1 del Acuerdo Convenio Colectivo Siderometalúrgia Barcelona DOGC de 20-II-2006 TABLAS SALARIALES APLICABLES EFECTOS 1 DE ENERO DE 2006 para el Grupo 5 operarios salario base convenio 1127,61 euros mes, pagas extraordinarias 1127,61 euros y total anual 15.786,54 euros

SEXTO.- Se celebró el previo acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto, presentándose la papeleta de conciliación en fecha 21 de febrero de 2006."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sociedad demandada -Axima Sistemas e Instalaciones SA- el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimando en parte la reclamación de cantidad deducida por las diferencias retributivas insatisfechas a partir del mes de febrero de 2005 (al considerar la "prescripción" de las anteriores -Fj 3.1-), le condena al pago de la cantidad de "setecientos nueve con ochenta y dos céntimos... mas el 10% de interés por mora a partir del 21 de febrero de 2006"; al tiempo que declara el derecho del trabajador accionante "a percibir durante el ejercicio 2006 la cantidad de 15.786,50 euros anuales y, en concepto de prima voluntaria, la aplicación del tanto por ciento IPC más 0'8 puntos a la cuantía que el actor percibió en marzo de 2005 de 258,85 euros los meses de 31 días...". Recurso que aquélla formaliza bajo un único motivo jurídico de censura en el que denuncia la infracción de los artículos 26.5 del Estatuto "y 6 del Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la institución de la absorción y la compensación".

Reitera la recurrente -frente a lo judicialmente argumentado en el sentido rechazar "la absorción (por heterogéneo) del concepto de prima voluntaria"; Fj cuarto- lo ya expuesto en la instancia respecto a la posibilidad de "absorber el aumento establecido en Convenio para el Salario Base y Pagas extras con lo percibido" por aquel litigioso concepto retributivo (Fj 4.1 ), insistiendo en que el mismo le era satisfecho "como contraprestación a su actividad normal y habitual de trabajo y no...como prima de producción..." (como así resulta -según éste- del Anexo al contrato suscrito entre las partes, que "expresamente alude a su carácter absorvible y compensable"); a lo que añade el error en el que incurre la sentencia al incorporarla a los supuestos contemplados por los artículos 4 y 6 de la norma colectiva que habilita su homogénea compensación con el Salario Base y las Pagas Extras.

SEGUNDO.- Reproduciendo lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 15 de octubre de 1992, 10 de junio de 1994, 10 de noviembre de 1998, 9 de julio y 18 de septiembre de 2001, 2 de diciembre de 2002 y 6 de julio de 2004 recuerda la STS de 20 de septiembre de 2008 (con un criterio en el que insiste la de 6 de octubre del mismo año) como la compensación y absorción que recoge el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores "tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta, lo que "implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad al menos en el orden de la función retributiva".

En aplicación de esta consolidada doctrina la sentencia que se cita del Alto Tribunal de 6 de julio de 2004 , en un supuesto en el que se cuestionaba la compensación "entre un concepto salarial por unidad de tiempo y otro concepto -las comisiones- que retribuyen el resultado del trabajo...", ha venido a destacar que aun cuando parece tratarse también de conceptos heterogéneos, pues, los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo ... y... el que actúa como absorbente ...es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo...lo verdaderamente relevante no es sino ...que la fuente de la mejora o complemento que la empresa trata de compensar y absorber ya no es la libre y unilateral concesión empresarial sino la voluntad concurrente de ambas partes, empresa y trabajador, plasmada de forma expresa y clara en el contrato de trabajo y sometida, precisamente, a la posibilidad de compensarlo y absorberlo..."; acuerdo que -afirma dicha sentencia- no vulnera "principio de indisponibilidad del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores porque la prohibición legal ("los trabajadores no podrán disponer válidamente...") sólo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario ...". Sentencia que concluye afirmando el necesario tratamiento individualizado del requisito de la homogeneidad "en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión".

TERCERO.- La existencia y legitimidad del derecho a una mayor retribución (que el pronunciamiento recurrido vincula a la litigiosa "prima voluntaria" satisfecha al trabajador) debe resolverse -desde la dimensión jurídica que ofrece el incombatido relato judicial de los hechos- aplicando los preceptos correspondientes del Convenio del Sector a un recurso que -como el formulado- ciñe su censura a reiterar la homogeneidad retributiva de los distintos conceptos en litigio (entre los que se encuentran aquél que, abonándose "como contraprestación a su actividad normal...", no puede incluirse en su artículo cuarto .

Tras disponer este último precepto que "A partir del 1 de enero del año 2004 , a través de la Comisión Paritaria, las tablas, los anexos del Convenio, así como las pagas extraordinarias, el complemento ad personam, ex vinculación, el complemento ex categoría profesional, los valores de dieta, media dieta y primas, y las cuantías de las prestaciones por gran invalidez, invalidez permanente absoluta o muerte, se incrementarán en un porcentaje equivalente al IPC previsto por el Gobierno en los Presupuestos Generales del Estado para dicho año más 0,8 puntos, previa inclusión, en su caso, de la revisión salarial que pudiera producirse....." (previsión que, en términos similares, se reitera para los años posteriores), señala su artículo 6 como "En materia de compensación se estará a lo establecido por las normas legales de aplicación al caso, sin perjuicio de lo que con carácter específico se determine de manera concreta en este Convenio" para -a continuación y tras subrayar que sus retribuciones tendrán "carácter de mínimas"- añadir que "Los aumentos concedidos voluntariamente o a cuenta del Convenio por las empresas durante la vigencia del anterior Convenio o cualquier otra norma legal sustitutiva del mismo serán absorbibles y compensables con las mejoras pactadas en el presente Convenio, con la excepción establecida en la Disposición Adicional 2 ".

Limita ésta la compensación y/o absorción de "los aumentos concedidos por las empresas, voluntariamente o a cuenta del nuevo Convenio a partir del 1 de julio de 2002 " al establecer que "Para los incrementos económicos que se produzcan el primero de enero del año 2004, únicamente serán compensables y/o absorbibles los aumentos concedidos por las empresas, voluntariamente o a cuenta de Convenio a partir del 1 de julio del año 2003 . Para los incrementos económicos que se produzcan el primero de enero del 2005, únicamente serán compensables y/o absorbibles los aumentos concedidos por las empresas, voluntariamente o a cuenta de Convenio a partir del 1 de julio del año 2004 . Para los incrementos económicos que se produzcan el primero de enero del 2006, únicamente serán compensables y/o absorbibles los aumentos concedidos por las empresas, voluntariamente o a cuenta de Convenio a partir del 1 de julio del año 2005 ".

CUARTO.- Conforme al inalterado relato judicial de los hechos el actor (con una antigüedad en la empresa de 4 de enero de 2000 y la categoría profesional de Oficial Primera de Mantenimiento) percibe su retribución desglosada en los conceptos Sueldo Base, Prima Voluntaria y Plus Distancia; debiendo precisarse - tratándose de un hecho pacífico que resulta de su contrato de trabajo (aportado a autos por ambos litigantes)- que la retribución inicialmente fijada de 2.772.000 pesetas por todos los conceptos se distribuye (por 14 pagas) en las siguientes cantidades: 735.323 por "prima voluntaria", 60.000 de "locomoción" y 1.976.677 como "salario base".

Desde los incuestionados "cálculos efectuados por el actor" respecto de "la prima voluntaria percibida..." se acredita que durante el año 2005 se le abonaron por este litigioso concepto 3.046,25 euros cuando (de aplicar el 4% de incremento a la cantidad satisfecha en el año 2004 de 3.516,32 ?) le hubiera correspondido 3.656,97 euros; diferencia que, y en relación a los 11 meses comprendidos entre febrero y diciembre de aquella primera anualidad ("deducido el mes de enero de 2005"), asciende a los 600,37 euros -resultado de restar de la cantidad devengada de 3.387,77 la percibida de 2.787,77 (Hp 5º.8).

Consta igualmente (con la dimensión jurídica que ofrece el incombatido noveno párrafo de este último ordinal) que "el actor percibió...en el año 2005, restando el mes de enero, un total de 13.918,20 euros de salario base y pagas extras y debió percibir (por aquellos) 11 meses con pagas extras conforme a Convenio 14.027 ,65 euros..." (por lo que, según la sentencia, "percibió 109,45 euros menos de salario base y pagas extras" durante la citada anualidad); habiéndosele satisfecho -por igual período con la inclusión de la "prima voluntaria, un total bruto fijo de 16.705,60 euros".

Por lo que se refiere al año 2006 se establece una retribución fija de 18.942 euros, atribuyéndose a la diferencia la "consideración de Incremento a cuenta del Convenio Colectivo" cuando es así que las "Tablas salariales aplicables con efectos de 1 de enero de 2006 " fija un total anual de 15.786,54 de euros brutos en concepto de salario base y pagas extras.

A la "heterogeneidad" de los conceptos en cuestión añade (el párrafo segundo de su quinto fundamento jurídico como argumento en favor de la existencia y legitimidad del crédito retributivo reclamado) que "la prima voluntaria como prima de producción en el convenio, le era abonada antes de julio de 2004" por lo que con la absorción de dicho concepto "no sólo le abona cantidades inferiores a las fijadas en Convenio (por) salario base y pagas extraordinarias, incumpliendo la Disposición Adicional 2 sino que consta, además, que desde abril del 2004 se abonó la prima voluntaria en la cuantía 8,25 euros/día y la empresa disminuye (la) acordada antes de julio de 2004..."; razones que convergen en un pronunciamiento favorable a la pretensión deducida por el actor a quien (y salvada la estimada excepción de prescripción) le es "parcialmente estimada la demanda" al condenarse a la empresa al pago de la cantidad de 709,82 ? (resultado de sumar a los 600,37 diferencias en el abono de la "prima voluntaria" los 109,45 correspondientes al salario base y pagas extras devengado entre los meses de febrero a diciembre de 2005), así como a que le reconozca su derecho "a percibir durante el ejercicio de 2006 la cantidad de 15.786,50 euros anuales y, en concepto de prima voluntaria, la aplicación del tanto por ciento IPC mas 0,8 puntos a la cuantía que...percibió en marzo de 2005 de 258,85 euros los meses de 31 días...".

Frente a lo así resuelto opone aquélla -a través de un (único) motivo jurídico de censura- tanto la "homogeneidad" de la prima litigiosa respecto a los demás conceptos retributivos (pues, además de abonársele "como contraprestación a su actividad normal y habitual de trabajo" y de haberse pactado un "salario global"; pacto que permite su absorción y compensación) como la indebida aplicación del artículo 6 de la norma paccionada a un concepto retributivo que no responde, en definitiva, a una "fuente distinta" de la que disciplina el salario base y las pagas extras (en tanto que unos y otros "están regulados en convenio colectivo").

CUARTO.- Varias son las razones que abonan la desestimación de un recurso que, por su naturaleza extraordinaria, debe examinarse desde la dimensión jurídica que ofrece tanto el incombatido relato judicial de los hechos como el límite que impone el contenido de su censura jurídica.

Destacar, en primer término, la expresión "fuente distinta" a que alude la recurrente para intentar justificar la homogeneidad de los conceptos retributivos en conflicto no viene determinada tanto por el hecho de que los mismos aparezcan regulados en la norma colectiva como por la circunstancia de la "función retributiva" a que alude la doctrina jurisprudencial ya citada; y, en este sentido, debe destacarse que ningún hecho probado se pretende incorporar acreditativo de que la "prima" en cuestión (frente a lo sustentado por la Juzgadora en su sentencia) retribuía una unidad de tiempo sin vinculación al resultado del trabajo (a que se refiere el artículo 41 del Convenio bajo el epígrafe "Primas e incentivos").

A diferencia del caso analizado por la STS de 4 de febrero de 2009 ni los hechos probados de la recurrida ni su fundamentación jurídica permite considerar la circunstancia de que nos encontremos ante un concepto salarial por unidad de tiempo y sí (por el contrario; y así resulta de la expresión "prima a la producción en el convenio") que "su percibo se encuentra vinculado a (un) resultado ...que (tiene) su origen en una mayor cantidad o calidad en el trabajo encomendado o...directamente vinculado a las condiciones en que se desarrollan las tareas labores en un concreto puesto de trabajo" (heterogeneidad retributiva que per se excluiría la compensación alegada -STS de 28 de febrero de 2005 -).

A lo expuesto cabría añadir la circunstancia de que limita la empresa el motivo jurídico de su recurso a invocar la infracción de los artículos 26.5 ET y 6 del Convenio, omitiendo toda referencia a lo dispuesto en su Disposición Adicional Segunda (conforme a la cual "Para los incrementos económicos que se produzcan el primero de enero del 2006, únicamente serán compensables y/o absorbibles los aumentos concedidos por las empresas, voluntariamente o a cuenta de Convenio a partir del 1 de julio del año 2005 "); siendo así que, como razona la juzgadora en el cuarto de sus fundamentos, tampoco sería posible la absorción del concepto litigioso que debe ser respetado "en la cuantía que se percibió antes de julio de 2005...".

En consecuencia, atendiendo tanto al carácter extraordinario del recurso formulado (con la limitación al conocimiento judicial que su naturaleza impone) como a la procesal circunstancia de que la alegada excepción de compensación impone al obligado al pago la cumplida acreditación de los presupuestos que la configuran, procede - según lo expuesto y razonado- rechazar íntegramente el recurso formulado y ello con independencia del erróneo contenido de un "suplico" exclusivamente dirigido a que "se desestime la demanda...en lo relativo a la existencia de grupo de empresas..." (?).

QUINTO.- El rechazo del así interpuesto determina -junto a la pérdida de la consignación y depósito efectuados- la expresa condena en costas de la empresa recurrente en las que se incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 300 euros (arts. 202 y 233 LPL)

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa AXIMA SISTEMAS E INSTALACIONES S.A. dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Barcelona en los autos 312/2006 , seguidos a instancia de D. Maximino ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados, imponiéndose a la Sociedad recurrente su condena en costas en la cuantía señalada de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.