Sentencia Social Nº 3414/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 948/2010 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 10-0948-IN Sent. 3414/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILMO. SR. D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3414/11

En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Julia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos nº 933/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Julia, contra EMPRESA CASAL S.L. sobre CONTRATO DE TRABAJO, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 13/07/2009 por el juzgado de referencia , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: Julia, con D.N.I. no NUM000 viene prestando sus servicios para la demandada EMPRESA CASAL S.L. desde el 1/05/2005 como conductorperceptor desempeñando las labores propias de dicha categoría en autobuses y líneas asignados en cada momento por la EMPRESA CASAL S.L.

Durante el último año la actora ha estado asignada a la línea circular urbana San José de la Rinconada con una distancia aproximada de 20 km.

SEGUNDO. La actora viene manteniendo 15 minutos de pausa.

TERCERO: Reclama la actora el reconocimiento del derecho a disfrutar de una pausa de duración no inferior a 30 minutos así como que se le compute la ampliación de 15 o 30 minutos de dicha pausa como tiempo de trabajo efectivo y subsidiariamente como tiempo de presencia.

CUARTO: Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 9/09/2008, el mismo resultó intentado sin avenencia.

QUINTO: Habiéndose presentado demanda de conflicto colectivo interpuesto por la Agrupación Sindical de Conductores frente a la empresa CASAL de tiempo de descanso, finalizó el procedimiento previo de conflicto colectivo , celebrado sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora que solicitaba "la declaración de su Derecho a disfrutar de una pausa de duración no inferior a 30 minutos así como que además se le compute la ampliación de 15 o 30 minutos de dicha pausa como tiempo de trabajo efectivo y subsidiariamente como tiempo de presencia ", se alza en Suplicación la propia actora por el tramite procesal de los apartados a ) y c) del artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, norma esta vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse, hasta el dictado de esta Sentencia, en atención a lo dispuesto e la Disposición Transitoria segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

SEGUNDO.- Con correcta invocación procesal y cita expresa en el apartado a) de Ley de Procedimiento Laboral, se solcita nulidad de actuaciones por entender quien recurre que resulta incongruente la Sentencia de instancia por resolver de acuerdo al criterio que sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/4/2007 , criterio este que ya no resulta aplicable toda vez que la meritada Sentencia interpreta en concreto el art. 11-2 del R.D. 1561/1995 de 21 de septiembre, interpretación que ya no resulta útil, al haberse modificado la norma legalmente. Es verdad que la norma que interpreta el Tribunal Supremo se ha modificado, concretamente por artículo único.3 de Real decreto 902/2007, de 6 de julio, siendo su redacción actual la siguiente: 1. Los períodos máximos de conducción diarios y semanales y los descansos mínimos entre jornadas y semanal de los conductores de transportes interurbanos deberán respetar los límites establecidos en el reglamento (CE) núm. 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 , relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) núm. 3821/85(LCEur 1985, 1329) y (CE) núm. 2135/98 del Consejo(LCEur 1998, 3255) y se deroga el Reglamento (CEE) 3820/85 del Consejo." Es verdad también, como indica la recurrente que no resulta adecuado, resolver una cuestión litigiosa en base a una Sentencia del Tribunal Supremo que interpreta normativa derogada , ello sin embargo no da lugar a la nulidad e actuaciones solicitada pues, en primer lugar no se resuelve solo conforme a dicha Sentencia y en segundo lugar, aunque el criterio de la misma obviamente no pueda ser mantenido, ello por si mismo no daría lugar a nulidad de actuaciones solicitada, porque solo supondría una errónea aplicación de la jurisprudencia que seria revisable por la vía del apartado c) del artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral .

Ahora bien, como en la demanda se especifica, lo que se solcita en este proceso es la aplicación, además del artículo 8 del Convenio Colectivo Provincial de Sevilla de Transporte interurbano de viajeros en autobuses, la aplicación del artículo 10 bis.4 del RD 1561/95 de 21 de septiembre , en la redacción proporcionada por Real Decreto 902/2007 , de 6 de julio, cuya literalidad es la siguiente: 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, los trabajadores móviles interrumpirán con un período de descanso la jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas. La pausa será de duración no inferior a treinta minutos. Cuando el tiempo total de trabajo sea superior a nueve horas diarias, la pausa será, como mínimo, de cuarenta y cinco minutos. Dada la literalidad de la norma transcrita, para decidir si ha de aplicarse o no esta norma jurídica a supuesto concreto, ha de conocerse en primer lugar y de manera inexcusable, si el trabajador que pretende el reconocimiento del Derecho a pausa de descanso por periodo no inferior de 30 minutos , realiza o no jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas, resultando este el presupuesto básico o hecho constitutivo del derecho que se reclama. Pues bien, en el caso que nos ocupa, ni en los hechos probados de la Sentencia , ni en la fundamentacion jurídica de la misma, se hace referencia concreta a la jornada que realiza la trabajadora actora y nada puede deducirse sobre cual pueda ser esta o mas concretamente si la misma es continuada y si excede de seis horas consecutivas. En estas condiciones, no puede adoptarse una solución jurídica que, de acuerdo o no con el interés de la actora, satisfaga minimamente el Derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución y por ello, ha de acordarse la nulidad de actuaciones, desde la Sentencia incluida esta , aunque no por la causa que se solcita, sino como puede colegirse, por insuficiencia de los hechos probados de la Sentencia controvertida, para que con devolución de los autos al juzgado, sea dictada nueva sentencia en la que se completen los hechos probados según se ha expuesto , esto es fijándose, al menos, la jornada de trabajo que diariamente realiza la actora y mas concretamente si la realiza de manera continuada excediendo de seis horas consecutivas.

La nulidad de actuaciones que se acuerda, como ya se ha dicho desde la Sentencia, incluida esta y que no obsta para que el Juzgado pueda anular actuaciones desde momento procesal anterior, si se entendiera que ha de ser ampliada o concretada la demanda, impide a la Sala estudiar el resto de los motivos de recurso.

Fallo

Resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Julia, contra la Sentencia de fecha 13/07/2009 dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre CONTRATO DE TRABAJO, formulada por la mencionada recurrente, contra EMPRESA CASAL S.L. debemos anular y anulamos las actuaciones llevadas a cabo en el Juzgado, desde la Sentencia incluida esta, para que con devolución de los autos al juzgado , sea dictada nueva Sentencia en la que se completen los hechos probados según se ha expuesto y dándosele al supuesto la solución jurídica que proceda.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia.- Doy fe.

Sevilla a nueve de enero de dos mil doce.- Doy fe.