Sentencia SOCIAL Nº 3414/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1125/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 1125/2017
Recursos de Suplicación - 001125/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3414/2017
En el Recursos de Suplicación - 001125/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-06-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000001/2013, seguidos
sobre reconocimiento de derecho, a instancia de Luis Enrique , asistido por el Letrado D. José Emilio
Ferrer Gil contra REPOSICION ALICANTINA, S.L., COMPAÑIA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS,
S.A. (COLEBEGA, S.A.), COCA-COLA IBERIAN PARTNERS, S.A., COBEGA EMBOTELLADOR, S.L.U.,
COMPAÑÍA NORTEÑA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A., REFRESCOS ENVASADOS DEL SUR, S.A.U.,
COMPAÑÍA CASTELLANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.L., BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE, S.A.,
COMPAÑÍA ASTURIANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A.U. asistidas por el Letrado D. José Antonio
Hallado Molina y representados por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros , CAHER SERVICIOS AL
MARQKETING, asistida por el Letrado D. Jordi Capella Pons, EULEN, S.A., asistida por el Letrado D. José
Mª Escrigas Galan y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y en los que es recurrente COMPAÑIA LEVANTINA
DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A. (COLEBEGA, S.A.), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/
Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Luis Enrique frente a REPOSICIÓN ALICANTINA S.L., y COMPAÑÍA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS S.A. (COLEBEGA), debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de mano de obra por parte de la primera a la segunda, con opción de integración en la plantilla de COLEBEGA con antigüedad de 11.06.91, con los derechos y obligaciones que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo; absolviendo a la EULEN S.A. y CAHER SERVICIOS AL MARKETING, de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda.'.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Luis Enrique , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando servicios para la empresa demandada REPOSICIÓN ALICANTINA S.L., con la categoría profesional de Coordinador y antigüedad de 11.06.91 y hasta el 31.12.12, pasando a prestar servicios a partir del 1.01.13 para EULEN en virtud de subrogación, y a partir del 1.11.14 para CAHER SERVICIOS DEL MARKETING S.A.. Con anterioridad, el actor estuvo prestando servicios para COMPAÑÍA DEL ESTE DE BEBIDAS GASEOSAS (CEBEGA S.A.), -que fue absorbida en fecha 2.10.05 por COMPAÑÍA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS S.A. (COLEBEGA)-, desde el 9.11.89 hasta el 8.08.90, del 8.11.90 al 6.05.91, percibiendo prestación por desempleo en los períodos intermedios. La remuneración mensual del actor era 3.328,76 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, mientras prestó servicios para REPOSICIÓN ALICANTINA S.L., y actualmente es de 2.144,23 euros mensuales.

SEGUNDO.- La mercantil COMPAÑÍA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS S.A. (en adelante COLEBEGA S.A.), que absorbió por fusión el 2.10..95 a la COMPAÑÍA DEL ESTE DE BEBIDAS GASEOSAS S.A (CEBEGA S.A.) tiene como actividad básica la fabricación y distribución de bebidas refrescantes bajo la concesión exclusiva de las marcas de COCA-COLA para su zona de influencia. Su domicilio social se encuentra en Avda. del Real Monasterio de Santa María del Poblet, 20 de Quart del Poblet (Valencia), y dispone de Convenio Colectivo de empresa propio.

TERCERO.-Por su parte, la mercantil REPOSICIÓN ALICANTINA S.L. se constituyó mediante escritura pública de fecha 3.03.91, con objeto social de reposición o colocación en estanterías de locales, tiendas, grandes y pequeñas superficies, dedicadas a su venta, de bebidas gaseosas, refrescantes y/o similares, de todo tipo de artículos de alimentación y productos de perfumerías, droguería y bazar, así como la representación y promoción de productos relacionados anteriormente; con domicilio social en la calle Agres, 10 de Alicante. Fueron sus socios constituyentes D. David , que además ostenta la condición de administrador, D. Gustavo , D. Carlos Ramón y el actor que ostentó el 10% de las participaciones sociales. Los gastos de constitución de dicha sociedad fueron sufragados directamente por CEBEGA S.L., el cual designó a los socios constituyentes.

CUARTO.-Desde el comienzo de sus actividades, REPOSICIÓN ALICANTINA S.L., tuvo como único cliente a COLEBEGA S.A., y a tal fin ambas partes suscribieron contrato de fecha 1.04.96, en virtud del cual REPOSICIÓN ALICANTINA S.L., realizaría la reposición de los productos comercializados por COLEBEGA S.A., el mantenimiento de los lineales y todas las actividades que conlleva en los establecimientos y puntos de venta, con la frecuencia que determinase el citado cliente; y entre las actividades que incluía el citado contrato se encontraban además de la reposición de los lineales, cabeceras, islas y cualesquiera elementos para la exhibición de productos comercializados por COLEBEGA, el montaje y desmontaje de estas exhibiciones y lineales, limpieza y mantenimiento, y la recogida de información del punto de venta (precio, espacio, situación) que sean requeridos por el cliente, estipulándose un precio total de 48.300.00 pesetas; asumiendo REPOSICION ALICANTINA la plantilla correspondiente para el desarrollo de las tareas especificadas. En su estipulación cuarta se estableció que los trabajadores de REPOSICIÓN ALICANTINA S.L. asignado al objeto de dicho contrato usaría la vestimenta o uniforme que COLEBEGA facilitase, con fines publicitarios de sus productos, sin que ello supusiera la asunción de responsabilidad alguna por parte del cliente en cuanto a dichos trabajadores. Y en fecha 1.07.97 suscribieron las citadas partes nuevo contrato de trabajo, de idéntico contenido al anterior. En virtud de dicho contrato, que se mantuvo en vigor en virtud de prórroga verbal hasta el 31.12.12, REPOSICIÓN ALICANTINA S.L., emitía facturas mensuales a COLEBEGA S.A., en concepto de servicios de coordinación del punto de venta y servicios de reposición.

La mercantil REPOSICIÓN ALICANTINA S.L. disponía en el 2012 un plantilla de 23 trabajadores, y en la actualidad aunque continúa abierta, carece de actividad.

QUINTO.-Mientras duró la prestación de servicios del actor por cuenta de REPOSICIÓN ALICANTINA S.L., se dedicaba a la coordinación, a través de un equipos de trabajo compuesta por 8 reponedores, de la reposición de bebidas y productos de merchandising, y de los pedidos, y recibió instrucciones y órdenes del Departamento de Merchandising de COLEBEGA S.A., a través del correo electrónico, y de las rutas comerciales. A su vez, el actor le remitía informes de incidencias diarios y semanales del desarrollo de su actividad, así como de mercado que le eran requeridos, y fotos sobre las distintas promociones y exhibiciones de las distintas bebidas gaseosas propiedad de la marca COCA- COLA. Además, COLEBEGA remitía a través del correo electrónico información en relación a la organización de eventos de COCA-COLA. Al actor le eran asignadas rutas comerciales por parte de COLEBEGA, que le hacía también la planificación semanal de los horarios en que debía acudir a los distintos puntos de venta, y hacía los desplazamientos en vehículos propiedad de REPOSICIÓN ALICANTINA S.L., con los rótulos de la marca COCA-COLA y utilizaba un teléfono móvil también facilitado por REPOSICIÓN ALICANTINA. Además, en nombre del proveedor de la marca COCA-COLA, firmaba los albaranes de devolución de mercancía y acudía a los distintos eventos que se organizaban para la promoción de los productos de dicha marca. Acudía diariamente a las instalaciones de COLEBEGA manteniendo reuniones con el Promotor del Gestor del Punto de Venta de la citada mercantil Salvador Tirado, y también hacía uso de las instalaciones de COLEBEGA, tales como ordenador y mobiliario, accediendo a las mismas mediante carnet identificativo de personal externo, con el rótulo de Coca-Cola. El actor como era coordinador, no hacía uso de la uniformidad que imponía COLEBEGA, que sólo portaban los reponedores. La planificación del cuadro anual de las vacaciones del actor se hacía de forma conjunta con el personal de COLEBEGA.

SEXTO.-En fecha 3.10.10, la mercantil COLEBEGA S.A., comunicó a REPOSICIÓN ALICANTINA la denuncia del contrato suscrito en fecha 1.07.97, informándole del inicio de un proceso de negociación para la adjudicación de la prestación del servicio de reposición. En noviembre de 2012, a través de su página corporativa, COLEBEGA anunció un proceso de selección para la adjudicación del Servicio de Operaciones de Marketing para el canal Alimentación Moderna (reposición, gestión de punto de venta y coordinación), mediante un pliego de petición de oferta, a la vez que el 26.11.12, comunicó nuevamente la denuncia del contrato de prestación de servicio de reposición que tenía suscrito con REPOSICIÓN ALICANTINA S.L. SEPTIMO.- Tras la oferta realizada sobre el citado servicio por parte de EULEN, se suscribió entre la citada mercantil y COLEBEGA fecha 8.01.13, contrato de prestación del servicio operativo de Marketing para el canal de Alimentación Moderna, dentro del ámbito de concesión de COLEBEGA, hipermercados y supermercados sitos en las provincias de Alicante, Valencia, Castellón, Murcia, Cuenca y Albacete, con una duración de un años, y en los términos y condiciones que figuran en el mismo, entre los que se encuentran que el contratista EULEN se haría cargo durante la vigencia del contrato de todos los trabajadores que participan en las funciones descritas, encargándose de la retribución económica, las obligaciones laborales y de Seguridad Social. A tal fin, EULEN, se subrogó en toda la plantilla de REPOSICIÓN ALICANTINA S.L., compuesta por 29 trabajadores, entre los que se encontraba el actor lo que le fue comunicado el 28.12.12, y reconociéndole una retribución de 25.000 euros anuales brutos, con la asignación de vehículo de empresa de lunes a domingo, móvil y ordenador portátil a cargo de la empresa.

Además, EULEN para la ejecución del contrato adjudicado, designó unos Gestores para las distintas zonas, que para el caso de Alicante era Violeta , a cuyo cargo se encontraban David , como coordinador de la zona sur y Alicante, Carlos Ramón , de la zona centro y este y el actor de la zona de costa. Igualmente, EULEN, que disponía de almacenes propios tanto en Alicante, como en el resto de centros adjudicados, elaboró un procedimiento para el control de stock en el almacén de los productos de COLEBEGA, para los que disponía de instalaciones propias; asi como procedimiento para los cambios de ruta, procedimiento de facturación del servicio de reposición. También elaboró un informe resumen de supervisión del cliente COLEBEGA, de periodicidad mensual a remitir al mismo, en el que figuraban las incidencias y anomalías detectadas por el contratista. OCTAVO.-Tras la subrogación por parte de EULEN, el actor dejó de acudir diariamente a las instalaciones de COLEBEGA, y solo cuando era requerido por el Gestor del Punto de Venta, recibiendo las instrucciones a través del correo electrónico y por teléfono, siempre a través de la Coordinadora de EULEN Violeta . El actor solicitaba las vacaciones anuales a la empresa EULEN, que se encargaba de su aprobación, junto con la del resto de coordinadores, comunicándolo al cliente COLEBEGA.

NOVENO.-En fecha 16.12.14 se suscribió contrato de prestación de servicios por parte de la mercantil CAHER SERVICIOS AL MARKETING S.A., con COMPAÑÍA NORTEÑA DE BEBIDAS GASEOSAS S.A. (en adelante NORBEGA), entre las que se encontraba también el servicio con una de las filiales COLEBEGA, cuyo contenido se da por reproducido. A tal fin, CAHER SERVICIOS AL MARKETING S.A., se subrogó en la plantilla de la anterior adjudicataria, entre la que se encontraba el actor para la que pasó a prestar servicios a partir del 1.11.14, reconociéndole en concepto de retribución la suma de 25.370,76 euros anuales brutos.

Actualmente, el actor coordina un grupo de trabajo compuesto por 14 personas, recibe las instrucciones de COLEBEGA a través de una tablet que le es facilitada por la misma, y gestiona las incidencias y anomalía a través de Pelayo García, Supervisor de CAHER, con el que mantiene además reuniones semanales en Valencia, y que es el que se pone en contacto con COLEBEGA. Además, el actor comunica las vacaciones al Supervisor de CAHER, de acuerdo con la planificación efectuada previamente. DECIMO.- La mercantil COCA- COLA IBERIANPARTNERS S.A., es una sociedad matriz a la que pertenecen COMPAÑÍA NORTEÑA DE BEBIDAS GASEOSAS S.A., COLEBEGA, COBEGA EMBOTELLADOR S.L.U., REFRESCOS EMBASADOR DEL SUR S.A.U, COMPAÑÍA CASTELLANA DE BEBIDAS GASEOSAS S.L., BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE S.A., COMPAÑÍA ASTURIANA DE BEBIDAS GASEOSAS S.A.U. UNDECIMO.- El demandante ostentó durante la condición de representante legal de los trabajadores mientras pertenecía a la plantilla de REPOSICIÓN ALICANTINA.S.L., en las elecciones celebradas el 4.11.10. DUODÉCIMO.- En fecha 28.12.12 se presentó por el acto papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el 30.01.13 el acto de conciliación, que concluyó intentado sin efecto. La demanda rectora del presente procedimiento tuvo entrada en el Decanato de esta ciudad el 28.12.12. DECIMO

TERCERO.-Consta sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad (autos 1/13) de fecha 14.10.15, a raíz de demanda interpuesta por Carlos Ramón frente a las empresas actualmente demandadas, que declaró la existencia de cesión ilegal de REPOSICIÓN ALICANTINA Y COLEBEGA, en los términos que figuran en la misma, la cual no es firme.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada COMPAÑIA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A. (COLEBEGA, S.A.), habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis Enrique interpone su día demanda contra la empresa REPOSICIÓN ALICANTINA SL, COMPAÑIA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A. (COLEBEGA, S.A.), COCA-COLA IBERIAN PARTNERS, S.A., COBEGA EMBOTELLADOR, S.L.U., COMPAÑÍA NORTEÑA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A., REFRESCOS ENVASADOS DEL SUR, S.A.U., COMPAÑÍA CASTELLANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.L., BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE, S.A., COMPAÑÍA ASTURIANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A.U., en ejercicio de acción declarativa interesando la declaración de existencia de cesión ilegal entre REPOSICIÓN ALICANTINA SL y COLEBEGA y en consecuencia que fuese reconocida su condición de trabajador indefinido de COLEBEGA SA.

La sentencia de instancia estimó la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandada COMPAÑÍA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS (COLEBEGA) interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se declare la inexistencia de la solicitada cesión ilegal del demandante absolviendo a la citada empresa de los pedimentos solicitados en su contra. El actor por su parte impugnó el recurso.



SEGUNDO.- A tal efecto la parte recurrente formula un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social denunciando la aplicación indebida del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores así como la diferente Jurisprudencia que interpreta la norma. Los que se alega por la parte recurrente es que en los hechos probados no se describen suficientemente circunstancias que pudieran ser indicativas de la situación recogida en el artículo 43 E.T , señalando además que en todo caso acreditan que la posible antigüedad a considerar de la presunta cesión ilegal no sería la que refleja la Sentencia recurrida sino la del 1 de abril de 1996 .

El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre del 2011 (RJ 2002,582)- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ). Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación. En este sentido, el artículo 43-2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'. Tal como, entre otras muchas, recuerda la STS de fecha 6-3-2013 (RJ 2013,4129) , recurso nº 616/12 , 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011 (R.C.U.D. nº 1637/2010 (RJ 2011, 543) ) resume la doctrina unificada sobre cesión ilegal al decir que 'ello constituye un supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por el art. 42 ET , entrando dentro de la prohibición del art. 43 del precepto, tal como resolvió la sentencia que aquí se recurre en congruencia con reiterada doctrina de esta Sala que, si bien en un primer momento sólo consideró ilegal la cesión producida desde una 'empresa ficticia o aparente' (por todas, SSTS 17-7-1993 (RJ 1993 , 5688) , ( Rec.- 1712/92), de 18-3-1994 (RJ 1994 , 2548) ( Rec.- 558/93 ) o 3-2-2000 (RJ 2000 , 1600) ( Rec.- 1430/99 ) en cuya tesis se basó la sentencia de contraste, a partir de la STS de 19-1-1994 (RJ 1994, 352) (Rec.- 3400/92 ), ya hemos venido declarando de manera reiterada que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión licita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a 'suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 ( Rec.-1 712/92), de 19-1-1994 (RJ 1994 , 352) ( Rec.- 3400/92 ), 12-12-1997 (RJ 1997, 9315) (Rec.- 3153/96 ), o de 14-9-2001 (RJ 2002, 582) (Rec.- 2142/00 ) en las que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales con doctrina reiterada en sentencias posteriores como las STS de 20-9-2003 (RJ 2004, 260) (Rec.- 1741/02 ), 3-10-2005 (RJ 2005, 7333) (Rec.- 3911/04 ) o 30-11-2005 (RJ 2006, 1231) (Rec.- 3630/04 ). Criterio éste que, por otra parte, fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en este art. 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) , recogió expresamente como supuesto de cesión ilegal cuando 'el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria'.

En el presente caso para resolver sobre la existencia o no de la cesión ilegal alegada en el escrito de demanda, debemos partir de los hechos concurrentes en la prestación de servicios del actor para la empresa REPOSICIÓN ALICANTINA que es la empresa para la que el actor prestaba servicios cuando ejercita la acción reclamando la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Al efecto se desprende del relato fáctico que se ha mantenido inalterado, que el actor estuvo prestando servicios para REPOSICIÓN ALICANTINA desde el 11 de Junio de 1991 hasta el 31-12-12, pasando luego a hacerlo para Eulen que se subrogó en el trabajador y desde el 1-11-2014 para Caher Servicios del Marketing SA. Antes de Junio de 1991 el actor había venido prestando servicios para la empresa COMPAÑÍA DEL ESTE DE BEBIDAS GASEOSAS (CEBEGA SA) que en el año 1995 fue absorbida por la empresa ahora recurrente, haciéndolo en dos periodos diferentes hasta el 6 de Mayo de 1991. La empresa recurrente tiene como actividad la fabricación y distribución de bebidas refrescantes bajo la concesión exclusiva de las marcas COCA-COLA y la empresa REPOSICIÓN ALICANTINA se constituye en marzo de 1991, sufragándose los gastos de constitución por CEBEGA que además designa a los socios constituyentes de la misma, entre los que se encuentra el actor con el 10% de las participaciones sociales, y su objeto social era la reposición o colocación en estanterías de locales, tiendas, grandes y pequeñas superficies dedicadas a su venta, de bebidas gaseosas refrescantes y todo tipo de artículos de alimentación.

El único cliente de esta empresa era COLEBEGA y tras la adjudicación de la contrata a Eulen en diciembre del 2012 dicha empresa sigue abierta pero carece de actividad. En cuanto a las circunstancias en las que venía realizando el actor su actividad, señala el hecho probado quinto que ' Mientras duró la prestación de servicios del actor por cuenta de REPOSICIÓN ALICANTINA SL se dedicaba a la coordinación, a través de un equipo de trabajo compuesta por 8 reponedores, de la reposición de bebidas y productos de merchandasing y de los pedidos, y recibió instrucciones y órdenes del departamento de Merchandising de COLEBEGA SA a través del correo electrónico, y de las rutas comerciales. A su vez el actor le remitía informes de incidencias diarios y semanales del desarrollo de su actividad, así como de mercado que le eran requeridos, y fotos sobre las distintas promociones y exhibiciones de las distintas bebidas gaseosas propiedad de la marca COCA-COLA .

Además COLEBEGA remitía a través del correo electrónico información en relación con la organización de eventos de COCA-COLA. Al actor le eran asignadas rutas comerciales por parte de COLEBEGA, que le hacía también la planificación semanal de los horarios en que debía acudir a los distintos puntos de venta, y hacía los desplazamientos en vehículos propiedad de REPOSICIÓN ALICANTINA SL y con los rótulos de la marca COCA-COLA y utilizaba un teléfono móvil también facilitado por REPOSICIÓN ALICANTINA. Además en nombre del proveedor Coca-Cola firmaba los albaranes de devolución de mercancía y acudía a los distintos eventos que se organizaban para la promoción de los productos de dicha marca. Acudía diariamente a las instalaciones de COLEBEGA manteniendo reuniones con el Promotor del Gestor del Punto de Venta de la citada mercantil D. Calixto , y también hacía uso de las instalaciones de COLEBEGA, tales como ordenador y mobiliario, accediendo a las mismas mediante carnet identificativo de personal externo, con el rótulo de Coca-Cola. El actor como era coordinador, no hacía uso de la uniformidad que imponía COLEBEGA, que sólo portaban los reponedores. La planificación del cuadro anual de las vacaciones del actor se hacía de forma conjunta con el personal de COLEBEGA.' A la vista de tal relato fáctico, no apreciamos las infracciones denunciadas por la parte recurrente y consideramos tal y como así lo señala la Sentencia recurrida que partiendo de la doctrina citada sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, en esa etapa de la prestación de servicios del actor en la que figuraba como empleado de REPÑOSICIÓN ALICANTINA, se produjo una cesión ilegal de mano de obra.

A tal fin la Sentencia recurrida señala varios datos concluyentes, por un lado que tal empresa se constituye únicamente para dar servicio a un cliente, COLEBEGA y además su constitución se sufraga por ésta, siendo los socios constituyentes el actor y antiguos empleados de la misma como se recoge en los fundamentos de derecho con valor fáctico. Era COLEBEGA la que marcaba las rutas comerciales y los horarios y la que le daba en todo momento las instrucciones, debiendo reportar el actor a tal empresa y haciendo uso además el actor de las instalaciones de COLEBEGA. La planificación de las vacaciones del actor se hacían de forma conjunta con el personal de COLEBEGA y se advierte además a lo largo del relato fáctico la ausencia de supervisión y control de la actividad por su empleadora REPOSICIÓN ALICANTINA que además no contaba con organización ni infraestructura propia, como se refleja igualmente con valor fáctico en los fundamentos de derecho, tratándose de una empresa formal y aparente, como así lo demuestra el hecho de que rescindido el contrato con COLEBEGA carezca de actividad alguna, que se limitaba a suministrar la mano de obra necesaria para la actividad de reposición que precisaba COLEBEGA. Los únicos extremos recogidos en el relato fáctico en el que se advierte la intervención de REPOSICIÓN ALICANTINA en la actividad del actor, es el hecho de que se le suministrara un teléfono y un vehículo, pero más allá de la aportación de esos elementos útiles, dicha empresa no intervenía ni controlaba en forma alguna la actividad desarrollada por el actor, siendo éste el que mantenía las reuniones con el promotor del gestor del punto de venta de COLEBEGA y el que remitía los informes de incidencias del desarrollo de la actividad y los informes de mercado que le eran requeridos por COLEBEGA. Derivado de ello se produjo entre dichas empresas un supuesto de cesión ilegal de mano de obra como así lo declara la Sentencia recurrida y ello además desde la fecha en la que el actor comienza a prestar servicios para REPOSICIÓN ALICANTINA en Junio de 1991 pues el relato fáctico se ha mantenido inalterado y en el mismo en concreto en el hecho probado quinto se indica que tales circunstancias de desarrollo de la prestación de los servicios del actor que llevan a entender que REPOSICIÓN ALICANTINA se limitaba a suministrar mano de obra a COLEBEGA se produjeron mientras duró la prestación de servicios del actor por cuenta de dicha empresa y por ello desde la fecha de antigüedad del actor en la misma que consta en el relato fáctico fue la del 11-6-1991. Como señala la Sentencia recurrida la participación social del actor del 10% en REPOSICIÓN ALICANTINA no obsta a tal declaración de cesión ilegal pues precisamente fue COLEBEGA la que indicó los socios constituyentes de dicha empresa y además sufragó los gastos de la constitución, evidenciando así la apariencia formal de la misma que se constituye sólo para dar servicio a COLEBEGA y por otro lado en cuanto a la fecha de presentación de la demanda coincidiendo con la fecha en la que EULEN, la nueva adjudicataria, comunica al actor que iba a ser subrogado en tal empresa, no impide como señala la Sentencia recurrida que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores pues la acción se ejercita mientras subsiste la situación de cesión ilegal y cuando todavía estaba viva la relación laboral con tal empresa REPOSICIÓN ALICANTINA, sin que los avatares posteriores en la adjudicación de tal servicio puedan hacer inefectivo el derecho que el actor ostentaba cuando inicia su acción. En los mismos términos se ha pronunciado ya la Sala confirmando la declaración de cesión ilegal en la Sentencia de fecha 23 de mayo del 2017 dictada en el recurso de suplicación 2321/2016 , y relativo a una petición de cesión ilegal entre las mismas empresas de este procedimiento realizada por un compañero del actor y en la que concurrían circunstancias similares a las aquí analizadas pues como sucede en el presente caso REPOSICIÓN ALICANTINA no consta controlara de alguna forma la prestación de servicios del trabajador, ni que le dirigiese instrucciones u órdenes de trabajo pues quien le daba las órdenes y organizaba su trabajo era la empresa ahora recurrente, fijándose además en dicha Sentencia como fecha a partir de la cual se produce la situación de cesión ilegal de trabajadores en el 1 de Junio de 1991 al igual que en el presente caso.

Debemos por ello desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia recurrida.



TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de COMPAÑÍA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS ( COLEBEGA) contra la sentencia de fecha veinte de Junio del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Alicante , en autos número 1/2013 seguidos a instancias de D. Luis Enrique frente a la empresa recurrente y REPOSICION ALICANTINA, S.L., COCA-COLA IBERIAN PARTNERS, S.A., COBEGA EMBOTELLADOR, S.L.U., COMPAÑÍA NORTEÑA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A., REFRESCOS ENVASADOS DEL SUR, S.A.U., COMPAÑÍA CASTELLANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.L., BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE, S.A., COMPAÑÍA ASTURIANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A.U., CAHER SERVICIOS AL MARQKETING, EULEN, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros por el concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1125 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.