Sentencia Social Nº 3415/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5943/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0009571

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 28 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3415/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por ISS Facility Services, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 11 de abril de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 165/2008 y siendo recurrido/a Braulio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de febrero de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Estimo la demanda presentada pel Don. Braulio , contra ISS FACILITY SERVICES, S.A., i declaro que el trasllat del demandant al centre de treball de Granollers infringeix l' art. 17 del Conveni col·lectiu aplicable, i per tant que Don. Braulio ha de prestar serveis al centre de treball de Montcada-Bifurcació. En conseqüència condemno a l'empresa a complir aquesta decisió."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" Primer.- La part demandant Braulio presta els seus serveis a l'empresa demandada ISS FACILITY SERVICES, S.A., amb una antiguitat reconeguda des del dia 01.07.84, amb la categoria professional d'Especialista i un salari de 1.832,09 euros mensuals amb prorrata de pagues extres.

Segon.- El dia 18.01.08 l'empresa va notificar al treballador una carta de la mateixa data per la qual es comunica que les "operacions regionals i grans línies" no es podran realitzar a l'estació de Montcada-Bifurcació sinó que, a partir del dia 18.02.08, es farien a l'estació de Granollers. Les raons que consten a la carta es basen en l'increment d'unitats de trens i la impossibilitat d'absorbir aquest augment de càrrega en l'estació de Montcada-Bifurcació per la qual es traslladen les operacions a l'estació de Granollers. Es feia menció a la carta que el canvi de centre de treball no modifica horaris de treball, ni jornades al personal afectat, i al mateix temps es notificava amb trenta dies d'antelació que estableix l'Estatut dels Treballadors.

Tercer.- Després d'aquesta comunicació, l'empresa en va remetre dues més, en dates 19.02.08 i 22.02.08, que indicava, primer, que s'ajornava el canvi d'estació fins nova data, i finalment que es faria efectiu el dia 03.03.08.

Quart.- Don. Braulio té un contracte de treball indefinit i està assigna al centre "Renfe bloc 1 Rodalies Barcelona", encarregat de la neteja de trens. Inicialment prestava serveis a l'estació de Sant Andreu-Comtal i a partir del 17.10.05 a Montcada-Bifurcació.

Cinquè.- El canvi de centre de treball s'ha fet per la comunicació de Renfe que per motius de capacitat de material en les estacions s'havien de reorganitzar l'estacionament del material durant la jornada diürna, passant de Montcada-Bifurcació a Granollers.

Sisè.- En el centre de treball de Montcada-Bifurcació hi prestaven serveis un total de 19 treballadors, dels quals 9 són del torn de nit, que no els hi afecta el trasllat, i 10 del torn de matí, dels quals han estat traslladats 7 treballadors. Dels treballadors afectats el demandant era el que tenia més antiguitat, després del Sr. Leovigildo .

Setè.- Les feines que feien els treballadors que prestaven serveis a Montcada-Bifurcació era les neteges denominades de consistència (LC) que consistia en netejar a fons el tren, amb sostres inclosos, les neteges a fons (L2), consistents en netejar a fons, però sense sostres, i les neteges ràpides (LR) consistents en treure brossa de l'interior dels vagons i escombrar-los, així com la neteja de l'edifici de l'estació.

Vuitè.- Des de la data del trasllat, a l'estació de Montcada-Bifurcació s'han deixat de fer les neteges LC, i es fan a Granollers, juntament amb la neteja LR de les primeres unitats del matí i la de l'edifici de l'estació.

Novè.- No existia a l'estació Montcada-Bifurcació cap departament o servei diferenciat per fer les feines de neteja.

Desè.- L' art. 17 del Conveni col·lectiu de contrates ferroviàries estableix el següent:

Ningún trabajador podrá ser trasladado de su Centro de Trabajo, por tiempo superior a un mes dentro de la misma provincia.

Cuando sea necesario producir algún traslado, solo podrán quedar afectados los trabajadores cuya categoría profesional sea acorde con las funciones a desempeñar en el nuevo puesto.

La designación del trabajador concreto deberá respetar, por ese orden los criterios de antigüedad, responsabilidades familiares y proximidad del domicilio del trabajador al nuevo centro.

De tal forma que, a igualdad de categoría será cambiado el trabajador más moderno; a igualdad de antigüedad el que no tenga responsabilidades familiares; y a igualdad de responsabilidades familiares el que tenga el domicilio más próximo al nuevo centro de trabajo.

Y cuando sea necesario más de un traslado tendrá carácter rotativo entre toda la plantilla de la misma categoría del centro de Trabajo afectado, respetándosele durante ese mes las condiciones de trabajo que viniera disfrutando, y se avisará al trabajador y a la representación sindical, por escrito, con setenta y dos horas de antelación.

Onzè.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va esgotar amb el resultat de sense avinença. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada ISS FACILITY SERVICES SA , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, declarando que su traslado al centro de trabajo de Granollers infringe el artículo 17 del Convenio Colectivo aplicable y, por tanto, que aquél debe prestar sus servicios en el centro de trabajo de Montcada-Bifurcació, se interpone por la empresa el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción del artículo 138 de dicha Ley , alegando que la decisión de convertir en procedimiento ordinario el procedimiento de impugnación de movilidad instando por el demandante le causa indefensión, efectuando dos tipos de consideraciones. Por un lado, dicha conversión y la consiguiente declaración del mejor derecho del demandante sobre el resto de sus compañeros a no ser trasladado de un centro de trabajo a otro, provoca una falta de litis consorcio pasivo necesario, pues el procedimiento ordinario provoca que deban ser llamados a juicio a los trabajadores sobre los que el demandante alega tener mejor derecho. Por otro lado, porque la defensa y la prueba practicada en el acto del juicio se efectuó en virtud de la demanda instada por la parte demandante, en base a la modalidad procesal regulada en los artículos 138 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que se alegara en la demanda que el trabajador ostentara un mejor derecho sobre otros trabajadores a permanecer en el centro de trabajo de Montada-Bifurcació.

El motivo del recurso no puede ser estimado. Por un lado, debe dejarse constancia de que la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene declarando (por todas, STS de 8 de noviembre de 2.002 ) que "el que las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo tengan carácter individual o colectivo, dependen, por imperativo legal -art. 41.2 ET - no del número de trabajadores afectados ni de su identificación sino de que las condiciones sustanciales que han de alterarse tengan su origen en un derecho de disfrute individual o de un acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por los trabajadores en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos» (sentencia de 17 de junio de 1998 -recurso 159/1998 -). Por otra parte, esta Sala también ha dicho en sentencias como las de, entre otras, 10 de abril de 2000 (recurso 2646/1999), 18 de septiembre de 2000 (recurso 4566/1999) y 15 de enero de 2001 (recurso 228/2000 ), con doctrina aplicable tanto si se considera que la decisión empresarial constituyó o no un acuerdo susceptible de producir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que "es doctrina unificada de esta Sala (SS. de 18-7-1997, 7-4-1998, 8-4-1998, 11-5-1999 ) que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET ". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto -apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales- no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL , el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad» y, en suma, que «la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad». Concluyéndose, en la primera de las sentencias citadas, que "considerar, en un supuesto como el presente en que están ausentes todos los requisitos de forma, que la acción ejercitada debe seguir los trámites del art. 138 LPL y está afectada por la caducidad supondría... utilizar indebidamente una modalidad procesal a la que sólo cabe acudir, dada su especificidad frente al proceso ordinario, cuando se impugne una auténtica modificación sustancial".

La medida adoptada por la empresa no se encuadra en ninguno de los supuestos de los artículos 40 ó 41 del Estatuto de los Trabajadores , sino que la misma se adopta en base a lo dispuesto en el artículo 17 del Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias, por lo que la decisión del Juzgado de instancia, en cuanto a la conversión del procedimiento, en la modalidad procesal ordinaria, es correcta. Debe significarse que la parte demandada no articuló en la instancia ninguna excepción procesal, sobre la inadecuación de procedimiento, pese a aceptar que no existía ninguna situación de movilidad geográfica del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , que exige cambio de residencia, y que, en el presente caso, es un requisito que no concurre. Esta conversión no vulnera el derecho de defensa de las partes, pues lo que debe analizarse es si la adopción de la medida se ajusta o no a las previsiones legales. Es más, la propia comunicación escrita remitida al trabajador no expresa en base a qué causas se adopta, esto es, si en atención a la concurrencia de las causas previstas en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , o en atención a las circunstancias previstas en el artículo 17 del Convenio Colectivo, aunque si consta la intención del trabajador demandante de impugnar la decisión de la empresa de trasladarlo de un centro de trabajo a otro. En base a ello, no puede ser estimado el argumento de que la parte recurrente no pudo articular la defensa y la prueba oportuno para oponerse a la pretensión del trabajador porque si la propia parte ya acepta que no existe movilidad geográfica en sentido estricto, la única causa de justificación de la medida adoptada sería la del Convenio Colectivo, debiéndose destacarse que la empresa aportó una relación de trabajadores del centro Montcada-Bifurcació y un detalle del personal afectado por el cambio de centro, lo que pone de manifiesto que la recurrente presentó prueba documental, en relación con la impugnación formulada por el demandante.

Por lo que respecta a la alegación referida a que dicha conversión de la modalidad procesal exigiría la llamada a juicio de aquellos trabajadores afectados por la impugnación, al invocar el demandante un mejor derecho sobre ellos, tampoco puede aceptarse el motivo del recurso. Por un lado, se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia y, aunque ello no sería óbice para analizar la existencia de dicha excepción procesal, al ser posible su examen de oficio, por la naturaleza de la acción que se plantea no es necesario la llamada a juicio de otros posibles trabajadores afectados, teniendo en cuenta que el criterio aplicado en es el antigüedad, que aparece en el orden de preferencia previsto en el Convenio Colectivo como una circunstancia meramente objetiva. Es clara la norma convencional que indica no solo el orden de preferencia, sino como debe aplicarse el mismo. El criterio de antigüedad que es el aplicado en la sentencia de instancia es un factor meramente objetivo, sin que ello afecte a otros posibles trabajadores, cuyo derecho pueda colisionar con el del demandante. Por otro lado, la comunicación remitida por la empresa no alude ni a la adopción de la medida en base a lo establecido en el artículo 17 del Convenio Colectivo, ni a las razones de la elección del demandante en beneficio de otros trabajadores que pudieran ostentar otro derecho a la permanencia en el centro de trabajo, factores o circunstancias que sí podrían ser determinantes de la necesidad de llamada a juicio de otros posibles interesados con la decisión empresarial que se impugna.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que, al haber quedado probado que la decisión empresarial impugnada en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley Procesal , no implica un cambio de residencia y que se encuentra justificada ya que el trabajador demandante no está adscrito a un servicio determinado de RENFE cercanías bloque 1 que se desarrolla en otro centro por necesidades de la empresa usuaria.

El motivo del recurso no puede ser estimado. La sentencia de instancia ya rechaza que, en la situación analizada, sea aplicable el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores porque el traslado de un centro de trabajo a otro no implica un cambio de residencia por parte del trabajador, encontrándonos, por tanto, ante un supuesto de movilidad geográfica débil o no sustancial. Es cierto que la decisión adoptada podría incardinarse en la esfera del ius variandi del empresario, derecho que se conforma como una facultad de alterar unilateralmente el contenido de la relación laboral; ahora bien, esta facultad no es arbitraria, sino que la misma está condicionada a que no se vulneren derechos reconocidos a los trabajadores por la Constitución, las leyes, los convenios colectivos y el contrato de trabajo, sin que pueda admitirse la validez de ordenes abusivas o que impongan conductas antijurídicas, nocivas o técnicamente inoportunas. Desde esta perspectiva, tales límites deben considerarse infringidos dados los términos del artículo 17 del Convenio Colectivo aplicable, en el que se establece que, cuando sea necesario producir algún traslado, la designación del trabajador concreto deberá respetar, por ese orden los criterios de antigüedad, responsabilidades familiares y proximidad del domicilio del trabajador al nuevo centro de trabajo. El propio precepto, en el apartado cuarto, regula ese orden de preferencia, pues el primero , es decir, el de mayor antigüedad juega como criterio preferente y los otros dos factores solo se tienen en cuenta en el caso de igualdad de antigüedad o de igualdad de responsabilidades familiares. Si, como consta en el hecho probado sexto, de los 10 trabajadores a los que podía afectar el traslado sólo se ha adoptado la medida respecto a 7 de ellos, y el demandante era el segundo que mayor antigüedad tenía, estamos ante un supuesto en el que no se ha respetado el orden de preferencia que el propio Convenio Colectivo establece, siendo este un criterio meramente objetivo, el de mayor antigüedad en la empresa, debiendo, por tanto, confirmarse el criterio de la sentencia recurrida cuando indica que la decisión empresarial adoptada no cumple con lo previsto en la norma convencional.

TERCERO.- Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, e imponiendo las costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de trescientos euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ISS FACILITY SERVICES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona de fecha 11 de abril de 2.008, en los autos nº 165/2008, seguidos a instancias de Don Braulio , sobre reconocimiento de derecho, confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiendo a la recurrente las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.