Sentencia Social Nº 3416/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0017597

AF

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 14 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3416/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Enrique y Institut Català d'Assistència i Serveis Socials (ICASS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 1 de setiembre de 2011 dictada en el procedimiento nº 930/2010 y siendo recurrido por ambas partes . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de octubre de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de setiembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por Juan Enrique debo declarar y declaro el derecho del actor a que le sea reconocido el primer trienio y se abone al anterior el importe correspondiente juntamente con aquellos que correspondan a razón de 42,34 euros mensuales por cada trienio, así como el complemento de cap/encargado por el período 15-10-2008 a 26-8- 2010, condenando al Institut Català d'Assistència i Serveis Socials del Departament d'Acció Social i Ciutadania de la Generalitat de Catalunya a estar y pasar por la presente declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando servicios para la entidad demandada con las circunstancias profesionales, funciones y detalle que se especifican en la demanda a cuyos hechos primero y segundo me remito.- véase también folio 30 no discutido-

SEGUNDO.- Que de prosperar la demanda no se discuten las cantidades reclamadas.

TERCERO.-En fecha 21 de setiembre de 2011 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debía aclarar y aclaraba la sentencia dictada en este procedimiento en el sentido de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que ambas partes impugnaron sendos recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda origen de autos sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad. Recurren ambas partes. El Abogado de la Generalitat, en representación y defensa del ICASS, plantea en su recurso, impugnado de contrario, que el actor no tiene, por las razones que expone, derecho a los complementos de antigüedad y 'comandament' que le reconoce la sentencia recurrida, alegando también que, en cualquier caso, habría prescripción parcial en relación a las cantidades reclamadas del período anterior a 7 de diciembre de 2009. Por su parte, el trabajador demandante, además de impugnar el recurso formulado de contrario, señalando entre otros extremos que la alegación de prescripción es cuestión nueva no planteada en la instancia, formula también recurso de suplicación, para que la Sala le reconozca el complemento de peligrosidad negado por la sentencia recurrida, recurso que se impugna por el Letrado de la Generalitat interesando su desestimación.

Señalará la Sala con carácter previo que, en efecto, la alegación de prescripción no se planteó en el acto del juicio, por lo que es cuestión nueva rechazable de plano, ya que de entrarse en la resolución de fondo de esta nueva cuestión se produciría una vulneración del principio general, aplicable en el recurso extraordinario de suplicación, de prohibición de introducción, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, no sólo con fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte ( art. 24 CE ), que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea ( SSTS 30 junio y 18 diciembre 1988 , 11 julio y 13 diciembre 1989 y 14 marzo y 3 mayo 1990 y STSJ Cataluña 11 febrero 1993 ).

SEGUNDO.-En el recurso de la entidad gestora se plantea un primer motivo, de revisión de hechos probados. Se pide la modificación del hecho probado primero, que se rechaza, pues no se cita ningún documento o pericia en apoyo de la revisión, sino sólo el texto del convenio colectivo de aplicación (folios 308 y 309), cuando sabido es que el convenio colectivo, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario, conforme disponen los artículos 3.1.b ) y 82.3 ET , carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En todo caso, visto el desarrollo expositivo del motivo, la parte recurrente no cuestiona en realidad que el actor llevara a cabo las funciones que señala la demanda -a la que se remite el ordinal discutido-, pues lo que pretende es que se diga o declare probado por la Sala que tales funciones eran las propias de su categoría profesional de encargado C1, pues a su juicio el trabajador no realizó ninguna función de superior categoría. De ello se colige que la recurrente intenta llevar al relato fáctico una cuestión de orden jurídico, pues si el hecho son las funciones, la consecuencia jurídica en orden a si se encuadran o no en la categoría superior, es cuestión de derecho cuyo lugar en la sentencia no es el de los 'hechos probados' sino el de los fundamentos de derecho de la misma, y que, por tanto, debe hacerse valer por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL . Todo ello sin perjuicio de que la Sala, en sede de examen del Derecho aplicado, pueda tener en cuenta el Anexo 8 del convenio para la resolución de la problemática litigiosa.

También se pide en el recurso del ICASS la adición de un hecho probado, tercero, expresivo de que 'El actor presentó escrito de reclamación previa en fecha 7 de septiembre de 2010', que se acepta pues es hecho pacífico y resulta de la documental citada.

Se solicita también por el mismo cauce la adición de un nuevo hecho probado, a tenor de los documentos obrantes a folios 196 a 271, de los que resultaría, a criterio de la recurrente, que la contratación laboral con continuidad se da a partir del contrato iniciado el 15 de octubre de 2008, ya que la finalización del anterior contrato fue en 3 de septiembre de 2005. Pretensión modificatoria que no acepta la Sala en los términos propuestos, pues se trata de una cuestión eminentemente jurídica, y, además, obra en autos documental aportada por la parte actora, expedida por la Generalitat de Catalunya, sobre puestos de trabajo ocupados por el actor en la Administración de la Generalitat de Catalunya, de la que resulta que tras el contrato que acabó el 3 de septiembre de 2005, el actor mantuvo su vinculación laboral de carácter temporal con la Generalitat, con nuevos contratos temporales o de interinidad, aunque fuera en otros puestos de trabajo, resultando que el contrato anterior al principiado el 15 de octubre de 2008, finalizó el 31 de enero de 2007 (vid. folio 33), si bien sea cierto que el último contrato temporal de prestación de servicios para el ICASS finalizó el 3-9-2005, según certificación del Departament D`Acció Social i Ciutadana (folio 36). Datos que, no obstante, la Sala tendrá en cuenta para resolver el motivo de derecho que formula el INSS en torno al complemento de antigüedad.

TERCERO.-En cuanto al complemento de 'comandament', se regula en el art. 36 del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Generalitat, que señala que 'S'estableix amb la finalitat de remunerar aquells treballadors/ores que ocupin llocs de treball que suposen una especial responsabilitat lligada a l'exercici de funcions de direcció, comandament, coordinació, planificació, supervisió i control. Solament s'ha de percebre durant el temps que s'estigui ocupant un lloc de treball de les característiques esmentades. S'han de retribuir per aquest concepte els llocs de treball següents amb les quanties que a continuació s'assenyalen (...)'.Estima el Juzgador de instancia que las concretas funciones realizadas por el actor, no obstante haber sido contratado como encargado C1, permiten el abono del complemento litigioso, al encajar aquellas en las descritas en el punto 12 de dicho art. 36, que se refiere a 'Altres complements de comandament (aquests complement tenen efectes de data 01.01.2005)', que contempla, entre otros, los cargos de Jefe de 1ª y Jefe de 2ª de mantenimiento, y que señala finalmente que 'Aquests complements únicament els percebran els treballador s/ores que siguin nomenats/ades en aquests càrrecs a partir de la data d'entrada en vigor d'aquest Conveni'. En primer término, cabe señalar, por las funciones realizadas por el actor, según su descripción en demanda aceptada por el Juzgador de instancia, que aquél era de 'facto' el jefe de mantenimiento de la Residencia per a gen gran de Santa Coloma de Gramenet, por lo que, en principio, parece correcta la incardinación de sus funciones en el art. 36.12 del Convenio Colectivo a los efectos del devengo del complemento de comandament.

Ahora bien, el actor no es trabajador fijo, sino temporal. El Convenio regulador de la relación laboral señala en su art. 23.bis que 'els llocs de comandament s'han de proveir mitjançant concurs d'acord amb les bases de la corresponent convocatòria, que s'ajustaran al que preveu l'article 23 d'aquest conveni', por lo que resulta claro que el actor, que realiza las funciones en virtud de un contrato de interinidad por sustitución, no ha sido nominado para Jefe de Mantenimiento como se exige en el convenio para devengar el complemento de comandament, nominación que devendría de la superación del correspondiente proceso selectivo sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad; además, el punto 3 de dicho art. 23 bis bien a las claras señala que los puestos de trabajo de mando a que se refiere el precitado art. 36.12, sólo podrán ejercerse por trabajadores fijos, de todo lo cual cabe colegir que el convenio colectivo excluiría del abono del complemento litigioso a los trabajadores con contrato temporal, pues la única excepción que al respecto se recoge, en el punto 7 del art. 23 bis, no sería de aplicación al actor, pues al tiempo de entrar en vigor el convenio (9-4-05 ), no tenía ni ostentaba ninguna categoría profesional correspondiente a función de mando, pues la comenzó a ostentar cuando fue contratado temporalmente para sustituir al encargado de la Residencia per a gen gran de Santa Coloma de Gramenet.

No obstante, hay que tener en cuenta que distintas resoluciones tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala IV del Tribunal Supremo han declarado que eran contrarias al principio de igualdad las normas legales de convenio colectivo o las actuaciones empresariales por las que se había establecido para los trabajadores temporales un salario inferior al de los contratados por tiempo indefinido ( Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 julio , y 177/1993, de 31 mayo y del Tribunal Supremo de 22 mayo 1991 y 11 octubre 1994 ). Ello no significa, ni puede significar, como recuerda la STS 1-6-1996 , que la totalidad de las condiciones de trabajo que han de disfrutar los empleados de carácter temporal hayan de ser exactamente iguales que las que tienen reconocidas los trabajadores fijos de similar categoría o condición, sin que pueda disponerse al respecto divergencia ni disparidad alguna. La desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales. En el presente caso, es cierto que la diferente consideración que las normas del convenio dan a los trabajadores fijos y a los temporales encuentra una primera razón de ser en los distintos requisitos que se precisan para alcanzar una y otra condición, siendo evidente que el acceso a la condición de fijos requiere en el ámbito de la administración la superación de un proceso de selección y el cumplimiento de unas exigencias más duras y difíciles que las de la mera contratación temporal. Pero ello no basta para excluir el complemento litigioso respecto de un trabajador temporal, pues se trata de un plus funcional, por la función desempeñada, que se cobra en tanto se realicen las tareas de especial responsabilidad que justifican su devengo, y como en el presente caso puede hablarse de 'identidad de trabajo' entre el actor y el sustituido, sí ha de considerarse discriminatoria la exclusión del complemento debatido al actor por el solo hecho de la naturaleza de su modalidad contractual, cuando realiza las mismas funciones de jefatura de mantenimiento que el contratado fijo a quien sustituye.

Se desestima por ello el motivo, manteniéndose el fallo de instancia en cuanto al derecho del actor al abono de este plus salarial.

CUARTO.-Alega el Letrado de la Generalitat infracción del art. 30 del Convenio, en relación con la doctrina del TS (S. 16-5- 2005). El motivo debe acogerse. El precepto convencional señala que 'se reconocerá el tiempo de servicios prestados como laboral en la Administración de la Generalitat de Catalunya, siempre que exista continuidad en la relación laboral. A estos efectos se entiende como relación continuada las extinciones contractuales inferiores a 20 días...'.En el caso de autos, si nos atenemos a los servicios prestados por el actor como personal laboral para la Generalitat, basándonos en la certificación emitida por ésta (vid. folio 33), resulta que transcurrió más de un año y medio entre el contrato acabado el 31-1-2007 y el siguiente celebrado el 15-10-2008, por lo que, así las cosas, en aplicación del precepto convencional, debe predicarse continuidad sólo desde el 15-10-2008, como postula la entidad recurrente, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada a partir de su sentencia de 11 de mayo de 2005 (rec. núm. 2353/2004 ), seguida por la de 16 de mayo de 2005 (rec. núm. 2425/2004 ), entre otras, en la que se dice que, tras la modificación introducida en el art. 25 ET , será ya la norma convencional aplicable (acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, contrato individual) «la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía». El VI convenio colectivo de la Generalitat de Catalunya, objeto de aplicación, sí que establece expresamente la relevancia de las interrupciones iguales o superiores los veinte días. En este sentido la aplicación de su último párrafo prevé que cuando la interrupción contractual es igual o superior a veinte días, la relación no puede considerarse continuada, y, en consecuencia, el período transcurrido no computa a efectos del complemento por antigüedad.

Postula la parte actora que hay que computar también los contratos temporales suscritos desde el 1-2-2007 al 14-10-2008, sin solución de continuidad, dos de ellos con el Consorci Badalona Sud y el tercero con el Consorci de Serveis Socials de Barcelona, pues son entes asociativos creados entre la Generalitat y los Ayuntamientos de Badalona y Barcelona respetivamente, para la gestión conjunta de funciones y actividades relacionadas con los servicios sociales, por lo que entiende que serían servicios prestados por el actor para la Generalitat, como administración consorciada en estos entes, en cuyo caso no habría interrupción en la cadena contractual que pueda hacer inaplicable al actor el art. 30 del Convenio. Sin embargo, tal alegación choca con el artículo 2.parr. 2º del mencionado sexto Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Generalitat de Catalunya, que deja fuera de su ámbito subjetivo de aplicación a ' El personal que presta serveis en consorcis en els quals participi la Generalitat de Catalunya', lo que impide computar estos servicios a efectos de antigüedad.

Por lo que se estima este motivo suplicatorio, pues desde el 15-10-2008 hasta la fecha de la reclamación previa no se ha completado trienio alguno. Estimándose por ello en parte el recurso del ICASS.

QUINTO.-Se rechaza en cambio el recurso del trabajador, que en su único motivo suplicatorio, de censura jurídica, acusa infracción del art. 35 del convenio tantas veces citado, que regula el complemento de peligrosidad, pues no se acreditan riesgos sobreañadidos a los ya inherentes al puesto de encargado o jefe de mantenimiento, al tiempo que, como bien sostiene el Juez de instancia, no se dan en el puesto de trabajo del actor las condiciones que el propio convenio establece para acceder al mismo, pues no consta que el plus reclamado, de carácter excepcional según el citado precepto convencional, haya sido reconocido por los representantes del departamento y los representantes del personal, con emisión previa del preceptivo informe técnico del Comité de Seguridad y Salud.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Enrique , estimando en parte el formulado por el ICASS, ambos contra la sentencia de 1 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en autos nº 930/10, y en su virtud revocamos en parte dicha resolución, al efecto de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo al complemento de antigüedad -reconocimiento y abono de un primer trienio-, confirmando sin embargo el pronunciamiento relativo al complemento de cap/encargado (comandament), absolviendo en consecuencia al ICASS de las pretensiones deducidas en demanda por complemento de antigüedad y peligrosidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.