Sentencia Social Nº 342/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 774/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000774/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00342/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 774-10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1051-08

RECURRENTE/S: Josefa , SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, CONSEJO

SUPERIOR DE INVESTIGACIONES

CIENTÍFICAS

RECURRIDO/S: Josefa , SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, CONSEJO

SUPERIOR DE INVESTIGACIONES

CIENTIFICAS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecisiete de mayo de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 342

En el recurso de suplicación nº 774-2010 interpuesto por el Letrado Cesar Martínez Pontejo en nombre y representación de Josefa , por el Letrado Ernesto Hernan Garcia en nombre y representación de Servicios Profesionales y Proyectos S.L, y por el Abogado del Estado en nombre y representación del Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de MADRID, de fecha 13.5.09 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1051-08 del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, se presentó demanda por Josefa contra, SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL Y CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS en reclamación de DERECHO y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 13.5.09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Josefa , contra AGENCIA ESTATAL CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS Y SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, debo declarar que la antigüedad de la demandante con motivo de su integración como trabajadora por tiempo indefinido en la plantilla del CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS debido a la situación de cesión ilegal en que este Organismo incurrió como empresa cesionaria, habiéndolo hecho la empresa como empresa cesionaria, habiéndolo hecho la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L como cedentes, data realmente de 1 de OCTUBRE DE 2005, por lo que debemos condenar, al CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS y a SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, en sus respectivas posiciones jurídicas, a estar y pasar por esta declaración y por todas las consecuencias que de la misma se derivan".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora viene prestando servicios para el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Instituto Química-Física Rocasolano, desde el 2 de noviembre de 2004, con la categoría de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, Grupo Profesional III, con un salario de 1.434,28 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que el iter contractual de la actora con el organismo demandado es el siguiente:

-De 2 de noviembre de 2004 a 29 de septiembre de 2005, suscribe un contrato de trabajo temporal, en la modalidad de interinidad, celebrado al amparo del Real Decreto 2720/98 de 18 de diciembre , para sustituir a Don Herminio (incapacidad temporal), por tener el citado trabajador derecho a la reserva del puesto de trabajo.

-De 1 de octubre de 2005 a 30 de junio de 2006, suscribe un contrato de trabajo temporal, celebrado al amparo del Real Decreto 2720/98, de 18 de diciembre , con la empresa Servicios Profesionales y proyectos S.L, para trabajar en el Instituto Química Física "Rocasolano", siendo el objeto del mismo: la obra o servicio consistirá en la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito por Servicios Profesionales y Proyectos S.L y el Instituto química-Física Rocasolano correspondiente al expediente 177 a 2005".

-De 1 de julio de 2006 a la actualidad, suscribe un contrato por obra o servicio determinado con el Consejo superior de Investigaciones Científicas, celebrado al amparo del Real Decreto 2720/98, de 18 de diciembre , para la realización de trabajos, dentro del proyecto "Procesos de absorción en medios confinados, caracterización de medios porosos y sondas moleculares", concretamente, para la realización de actividades de "Manejo de líneas de vacío. Manejo y control de instrumentación científica. Recogida y tratamiento de datos de microcalorímetros".

Con anterioridad al 2.11.04 la demandante presto servicios para el CSIC en el Instituto Química-Física Rocasolano desde el año 1999 a octubre de 2004, con largos períodos de interrupción, así suscribió contrato de interinidad el 18.01.99, contrato por obra o servicio determinado el 18.09.00, de interinidad el 17.08.99, por obra o servicio determinado el 01.07.00, el 01.04.01, el 01.01.04.

TERCERO.- La demandante desde el 2.11.04 viene prestando servicios para el CSIC en el Instituto Química-fisica Rocasolano, llevando a cabo labores de carácter administrativo, en la Gerencia del centro, realizando las mismas tareas, en el mismo departamento, y que son, entre otras: -Tramitación de contratos, - Tramitación de becas, -Control de tarjetas de acceso, -Tramitación de partes de accidente de trabajo, -Tramitación de altas y bajas en SS, -Altas y Bajas de inventario, -Tramitación de todo lo relativo al personal del Instituto en la gerencia del centro, -Inventario y gestión económica del centro.

CUARTO.- La demandante depende de la gerente del centro que es la persona que le ha indicado lo que hay que hacer, así como a quien le ha pedido las vacaciones.

QUINTO.- La actora nunca ha sustituido a D. Herminio , siempre ha trabajado adscrita a la gerencia del Centro, y nunca en la biblioteca, asimismo tampoco ha trabajado en el proyecto "procesos de absorción en medios confinados, caracterización de medios porosos y sondas moleculares".

SEXTO.- El Instituto de Química-Física Rocasolano, creado por el CSIC el 01.03.46, tiene como finalidad el estudio y divulgación de los avances en Física y Química. En la actualidad, las líneas permanentes de investigación se agrupa en torno a tres grandes campos: procesos físicos y químicos en moléculas y medios condensados, química física de sistemas de interes biológico y química física aplicada a problemas prácticos de la sociedad.

SEPTIMO.- La demandante tiene reconocidos a fecha 11.06.07, un trienio (4 años, 9 meses y 28 días).

OCTAVO.- Por la empresa SPROTEM se ofreció a la demandante de los riesgos laborales de su puesto de trabajo. El 30.09.05 se le informó por la citada empresa de los riesgos detectados y se le entregó el manual básico de riesgos laborales del puesto. Asimismo la citada empresa tramitó el alta y baja de la actora en Seguridad Social y le abonó su salario.

NOVENO.- La demandante no ostenta cargo representativo o sindical alguno.

DECIMO.- Se formuló reclamación previa el 04.07.08 se presentó papeleta ante el SMAC el 10.07.08 celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 29.07.08.

UNDECIMO.- Por medio de la presente demanda la actora solicita que se declare que la relación que le une con las demandadas es de carácter indefinido con fecha de efectos de 02.11.2004 condenándose a los demandados a estar y pasar por esta declaración con todos los efectos inherentes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda de la actora y ha declarado que su antigüedad con motivo de su integración como trabajadora por tiempo indefinido en la plantilla del CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (CSIC) debido a la situación de cesión ilegal en que este organismo incurrió como empresa cesionaria, habiéndolo hecho la codemandada SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L. como cedente, data realmente de 1 de octubre de 2005, por lo que condena a ambos codemandados, en sus respectivas posiciones jurídicas, a estar y pasar por esta declaración y por todas las consecuencias que de ella se derivan.

En el suplico de la demanda solicitaba la actora el reconocimiento de derecho a ostentar una relación laboral por tiempo indefinido en el Consejo Superior de Investigaciones Científicas con fecha 2 de noviembre de 2004, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

Las tres partes del litigio han recurrido contra la sentencia, debiendo examinarse en primer lugar por razones de método el recurso formalizado por la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L., en adelante SERVICIOS.

Se formulan cuatro motivos al amparo del art. 191.c) LPL, en el primero de los cuales se alega la infracción por aplicación indebida del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores al no haberse apreciado la falta de acción, invocada por la demandada recurrente en el acto del juicio, con base en que la acción de cesión ilegal solamente puede ser ejercitada mientras subsista la situación de cesión ilícita.

Como señala la sentencia del TS de 14 septiembre de 2009, citando las de 8 de julio de 2003, 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986, "el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión"; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal".

A esas citas jurisprudenciales cabe añadir las sentencias del TS de 17-1-91 reitera que "es cierto, desde luego, que la jurisprudencia, integrando la garantía que consagra el art. 43.3 ET , tiene declarado que el derecho de opción que reconoce tal precepto sólo puede ser eficazmente ejercido mientras subsiste la cesión ilegal -S 11 septiembre 1986 de la Sala -" si bien añade a continuación: "mas no lo es menos que la norma indicada, al establecer dicho derecho de opción, parte del supuesto de que la empresa cedente, aun actuando como interpuesta, tuviera entidad real, pues, cuando fuera mera apariencia, mal cabría optar por adquirir la condición de trabajador fijo en empresa que no existe". En esta misma línea prosigue la sentencia del TS de 21-3-97 , que alude a la anterior y completa su razonamiento declarando que en el art. 43 ET "bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral y las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento. La opción del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores sólo tiene sentido cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva. En otro caso, la ruptura de la simulación debe permitir recuperar todos los efectos de la relación real sin ninguna limitación temporal, salvo las que puedan derivar de las normas sobre prescripción."

Por ello, tratándose de empresas reales rige la regla general que exige el ejercicio de la opción durante la vigencia de la relación laboral y de la situación que se alega como constitutiva de cesión, ya que el derecho de opción que reconoce el art. 43 ET sólo puede ser eficazmente ejercido mientras subsiste la cesión ilegal, pues una vez que ha cesado la situación de cesión, y más si la relación laboral se ha extinguido, no es posible articular el reintegro del trabajador a la supuesta empresa cesionaria. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias como la esta sección 6ª de fecha 2-2-09 (recurso 5758/09 ) que cita la recurrente, entre otras.

Pues bien, la aplicación de la referida doctrina al caso de autos lleva a la estimación del motivo con absolución de la recurrente por carecer la demandante de acción frente a ella, ya que según los hechos probados no impugnados, el período en que se alega hubo cesión ilegal fue el comprendido entre 1- 10-05 y 30-6-06, pasando a ser contratada directamente por el CSIC a partir de1-7-06 y formulando la presente acción en el año 2008, es decir en un momento en el que ya había dejado de existir con mucha anterioridad la situación que se ha calificado como de cesión.

La estimación de este primer motivo hace innecesario el examen del resto de los motivos del recurso, todos ellos articulados con carácter subsidiario, en los que se defendía la prescripción de la acción, la falta de legitimación pasiva de la recurrente, y la inexistencia de cesión ilícita.

SEGUNDO.- El recurso del Abogado del Estado en representación del CSIC, que ha sido impugnado por la parte actora, consta de dos motivos amparados en el art. 191.c) LPL, en el primero de los cuales se alega la infracción del art. 43 del ET , así como la sentencia del TS de 17-1-91 .

Se aduce, en síntesis, que la empresa codemandada cuenta ejerce actividad empresarial propia y cuenta con medios patrimoniales estables, y que mantiene a los trabajadores dentro del ámbito de su poder de dirección conservando los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades inherentes a su condición de empleador, añadiendo que en el presente caso existe una circunstancia particular que viene a justificar la no utilización por la contratista de su propia organización estructural y que no es otra que la naturaleza de las labores desarrolladas por el actor.

El contenido de los recursos y de las infracciones alegadas por cada uno de los recurrentes determinan la respuesta de la Sala, de tal forma que aun habiendo apreciado respecto de la empresa SERVICIOS la falta de acción tal como se ha razonado en el fundamento anterior, no es posible extender este pronunciamiento al CSIC, ya que en su recurso no se ha alegado falta de acción sino solamente inexistencia de cesión e infracción del art. 43 del ET .

En su redacción actual, dada por ley 43/2006, el art. 43 ET establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

La Exposición de motivos de la ley 43/06 declara que su propósito es deslindar la subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la cesión ilegal de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas, lo que solamente puede efectuarse lícitamente a través de las empresas de trabajo temporal; y para ello se incorpora al ET una definición de la cesión ilegal de trabajadores que traslada a la ley la jurisprudencia sobre esta materia. De ahí que la abundante jurisprudencia existente siga siendo de suma importancia para delimitar los supuestos de lícita contratación de la cesión ilegal, ya que los criterios incorporados en la ley no son sino un compendio de los establecidos en la jurisprudencia; aparte de que la nueva redacción transcrita no ha estado vigente durante todo el tiempo de prestación de servicios de los actores. En todo caso la redacción del art. 43.2 ET dada por el art.12.10 de Ley 43/2006 de 29 diciembre 2006 introduce cuatro supuestos de definición de la cesión ilegal de manera que, según literalmente expresa, si concurre cualquiera de ellos habrá de entenderse que se incurre en aquella situación.

En el presente caso el supuesto a examinar es el último al que se refiere el precepto, relativo a la falta de ejercicio de las funciones inherentes a la condición de empresario. En este aspecto, la jurisprudencia ha venido declarando que, aun partiendo de la premisa de que la empresa contratista es empresa real con una organización e infraestructura propias, (sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-99 ), debe acudirse con fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, y en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las sentencias del TS 19-1-1994 y 12-12-199 ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como auténtico empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

En estas mismas ideas insisten las sentencias del TS de 14-9-01, 24-9-01, 17-1-02, 16-6-03, 3-10-05 y 14-3-06 , que añaden que "el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de l os Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7-III-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...)."

Pues bien, en el presente caso ni siquiera consta en los hechos probados la existencia y naturaleza de la relación contractual que pudiera haber entre la empresa y la Administración, fuera de la simple mención que en el contrato de obra o servicio determinado suscrito entre la empresa y la actora se efectúa al "contrato de prestación de servicios suscrito por SERVICIOS y el Instituto Química - Física Rocasolano correspondiente al expediente 177 a 2005". No constando la realidad y el contenido de ese aludido contrato de servicios, no se puede tener por acreditado que la tarea a realizar por la actora coincidiera o se ajustara al objeto de tal relación contractual.

Lo que sí se ha acreditado es que la actora prestaba sus servicios en la sede de dicho Instituto (perteneciente al CSIC) y que ha realizado funciones administrativas sometida a las órdenes e instrucciones del CSIC, en concreto de la Gerente del centro, de modo que la empresa codemandada solamente formalizó su alta en Seguridad Social y le satisfizo su retribución, aunque también le proporcionó en ocasiones información en materia de prevención de riesgos laborales o la posibilidad de pasar un reconocimiento médico.

Por tanto, la actora ha prestado sus servicios en la sede del Instituto mencionado, realizando tareas administrativas habituales y bajo la dirección y organización del CSIC, sin que conste siquiera el instrumento contractual que pudiera existir entre el CSIC y la empresa, es decir sin que en este caso se haya acreditado una cobertura al menos formal de la situación descrita. En la ejecución de un encargo -ya se trate de una contrata regida por el derecho privado o de un contrato administrativo - la prestación de servicios del trabajador contratado por la empresa contratista ha de deslindarse perfectamente quedando dentro de su ámbito organizativo y sin confundirse con el de la empresa principal. En efecto, el trabajador tiene el derecho a que se reconozca que su empleador es quien realmente recibe la prestación de sus servicios, y no meramente quien ofrezca una apariencia empresarial.

Por lo razonado se ha de desestimar el motivo.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso del Abogado del Estado se alega la infracción de los arts. 15.3 del ET y 6.4 del Código Civil.

Se refiere el motivo a la tercera fase de la prestación de servicios de la actora, a partir del 1-7-06, mediante un contrato de obra o servicio determinado con el CSIC, para la realización de trabajos dentro del proyecto "Procesos de absorción en medios confinados, caracterización de medios porosos y sondas moleculares", concretamente para la realización de actividades de "Manejo de líneas de vacío, manejo y control de instrumentación científica, recogida y tratamiento de datos de los microcalorímetros".

Sostiene la parte recurrente que todas las tareas realizadas por la actora se encuentran directamente relacionadas con el proyecto objeto de su contrato, proyecto cuya autonomía y sustantividad no ha sido negada por el juzgador de instancia.

No es posible compartir estas manifestaciones, ya que por el contrario la sentencia ha declarado que la actora nunca ha trabajado en el indicado proyecto y que, pese a la diversidad de situaciones contractuales en tres fases diferentes, siempre ha realizado las mismas funciones administrativas en la Gerencia del Instituto Rocasolano. Resulta así que no se ha acreditado la existencia de un proyecto con autonomía y sustantividad ni la adscripción de la actora a un servicio con estas características, habiendo realizado la actora tareas permanentes del Instituto, por lo que hay que calificar el contrato de fraudulento como ha hecho la sentencia de instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso del CSIC.

Procede imponer las costas a la entidad recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , teniendo presente que la Administración - aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 227.4 LPL - no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 26.11.93, 29.9.94, 2.3.05 entre otras).

CUARTO.- Por último se ha de analizar el recurso de la actora, compuesto por dos motivos del apartado c) del art. 191 LPL, en el primero de los cuales se alega la infracción del art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores así como del art. 4.1 y 2 del RD 2720/1998 de 18 diciembre .

En este motivo se refiere la recurrente a la primera fase de su prestación de servicios, de 2-11-04 a 29-9-05, mediante un contrato de interinidad por sustitución de D. Herminio ., alegando que se incurrió en fraude de ley porque la actora nunca le ha sustituido (hecho probado 5º ), ya que siempre trabajó en Gerencia y no en Biblioteca donde lo hacía el trabajador sustituido.

No se comparte esta tesis, pues no puede considerarse que el contrato incurriera en fraude de ley por esa falta de coincidencia de puesto de trabajo. La sentencia del TS de 30-4-94 , en relación con un contrato de interinidad celebrado bajo la vigencia del RD 2104/84, declaró que el hecho de que la actora no pasara a ocupar el mismo puesto y funciones que la trabajadora sustituida no suponía un incumplimiento de tales exigencias, toda vez que, como se ha dicho con reiteración, esa particular situación no determina la quiebra del carácter interino del contrato, pues es totalmente razonable que las funciones concretas que realizaba el empleado sustituido sean encomendadas durante su ausencia a otro trabajador de la empresa, que pueda desarrollarlas más adecuadamente que el interino, pasando éste a efectuar funciones no coincidentes con las del sustituido.

El art. 4.2.a) del actual RD 2720/98 ha reconocido explícitamente esta posibilidad, al establecer como una de las menciones del contrato la de indicar si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél, sin que la omisión de tal circunstancia deba implicar la consideración del contrato como fraudulento. En definitiva, se halla dentro del poder normal de dirección el asignar a los trabajadores un concreto puesto de trabajo, con arreglo al art. 20 ET .

En consecuencia, el supuesto no es en modo alguno constitutivo de fraude de ley, y así lo viene entendiendo - además de la sentencia del TS ya citada - la doctrina de suplicación, en la que pueden citarse las sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ de Cataluña 8-3-05, Canarias - Santa Cruz de Tenerife - 21-5-02, Canarias - Las Palmas 8-2-96, Andalucía - Málaga - 17-3-00, País Vasco 1-3-05, 27-11-02 y 17-6-96, y Madrid de 4-4-05, 1-3-04, 6-3-06, 16-3-09 , entre otras.

Por ello se desestima el motivo.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso de la demandante se alega la vulneración de la jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo laboral, entendiendo que la antigüedad de la actora debe retrotraerse al 2-11-04, fecha inicial de la prestación de servicios a tenor del contrato comentado en el fundamento anterior, y no solamente a la fecha de 1-10-05 como hace la sentencia recurrida, tomando en consideración la fecha del inicio de la cesión o segunda fase de la prestación de servicios.

La recurrente cita las sentencias del TS de 6-7-98, 22-4-02, 7-11-05, 5-12-05 , en el sentido de que el trabajador adquirirá la condición de indefinido desde el momento en que alguno de los contratos de la cadena contractual resulte concertado en fraude de ley. También cita las STS de 8-3-07 y 15-11-07 sobre la unidad esencial del vínculo laboral, sin que en todo caso deba apreciarse ruptura por la interrupción de la prestación de servicios durante tiempo superior al plazo de caducidad de la acción de despido. Añade la recurrente que para la antigüedad debe partirse de la inicial fecha de comienzo de la prestación laboral, pues en este caso ni siquiera ha habido interrupción alguna hasta la fecha del juicio, con independencia del momento en que se hayan apreciado irregularidades en los sucesivos contratos temporales.

Tal como sostiene la recurrente, y entre otras ha declarado la STS 15-11-07 , la doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales ha establecido que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, pues como se recoge en las sentencias 20-02-1997; 30-03-1999; 15-02-2000, y 19-04-2005 , entre otras, en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones - sucesivas- diferente (SSTS 27-07-02 (R-2087/01); y 19-04-05 (R-805/04 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos (STS 12-11-93 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (SSTS 12-11-93 (R-2812/92); 10-04-95 (R-546/94); 17-01-96 (R-1848/95); 22-06-98 (R-3355/97); 20-12-99 (R-2594/98 ).

La jurisprudencia asimismo viene considerando computables a efectos de complemento de antigüedad todos los períodos contractuales, ya sean temporales o indefinidos, incluso aunque hayan existido intervalos sin prestación de servicios superiores a veinte días hábiles - lo que aquí no es el caso - en sentencias del TS, entre otras, de fecha 28 junio y 14 de marzo 2007 .

La sentencia ha entendido que debía limitarse a la fecha de inicio de la cesión por considerar que la acción se basaba únicamente en la alegación de cesión ilegal, pero no es exacto, pues la demanda analizaba todos y cada uno de los períodos contractuales sosteniendo la unidad de la relación laboral con diversos fundamentos jurídicos para cada una de las fases.

Por ello se ha de estimar el recurso revocando parcialmente la sentencia en el sentido de computar la antigüedad de la actora desde 2-11-04 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid con fecha 13-5-09 en autos 1051/08 sobre proceso ordinario, revocamos en parte dicha sentencia y absolvemos a la empresa recurrente de todas sus pretensiones. Estimamos el recurso de la actora Dª Josefa y revocamos en parte la sentencia en cuanto a su antigüedad, que será de 2-11-04 . Y desestimamos el recurso del Abogado del Estado en representación del CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS.

Se devolverá a la recurrente SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L. el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. La parte recurrente CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS deberá abonar al letrado del actor la suma de 350 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 774 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.