Sentencia SOCIAL Nº 342/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 144/2018
NIG PV 48.04.4-16/005685
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0005685
SENTENCIA Nº: 342/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cornelio y BRIDGESTONE HISPANIA S.A. contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de julio de 2017 , dictada
en proceso sobre (RPC), y entablado por Cornelio frente a BRIDGESTONE HISPANIA S.A. y FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- El demandante D. Cornelio ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa BRIDGESTONE HISPANIA S.A., con una antigüedad de 16/06/2003, categoría profesional de 'profesional en la máquina de cubiertas', percibiendo un salario bruto anual de 34.447 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extra (es decir, salario diario de 94,37 euros).

Segundo.- La empresa se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo propio de empresa, a saber, XXIV Convenio Colectivo de la empresa Bridgestone Hispania SA (fábricas), publicado en el BOE de 3 de Marzo de 2014 (Doc. nº 13 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido).

Tercero.- Por Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao , fue declarado procedente el despido causado al actor con fecha de efectos 31/12/2012, en el marco del ERE promovido por Bridgestone Hispania SA a finales del año 2012, Sentencia confirmada por Sentencia de fecha 8 de Abril de 2014, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV (Doc. nº 11 del ramo de prueba de la parte actora y Doc. nº 9 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Cuarto.- El 6 de noviembre de 2.012 Bridgestone Hispania comunicó a la Dirección General de Empleo y al comité intercentros su decisión de promover un despido colectivo, cuyo objetivo era despedir a 442 trabajadores de sus centros de Basauri, Puente San Miguel, Burgos y Usansolo. Tras la constitución de la Comisión Negociadora que se reunió en varias ocasiones a lo largo del mes de Noviembre de 2012, en fecha 5 de Diciembre de 2012 se procedió a la firma del Acuerdo final de la Comisión negociadora del despido colectivo en Bridgestone Hispania, S.A., entre los representantes de la empresa y el Comité Intercentros de la misma. En dicho Acuerdo, en sus puntos C, apartado 2, y E se recoge: 'C. MEDIDAS DE RECOLOCACIÓN.

1. PLAN DE RECOLOCACIÓN EXTERNA: (.....) 2. PREFERENCIA DE REINGRESO: todos los trabajadores dados de baja dispondrán de una preferencia de ingreso en la compañía en caso de que se produzcan en el futuro vacantes de su grupo profesional en cualquiera de las plantas. Esta preferencia operaría frente a cualquier persona que no haya formado parte previamente de la plantilla de la empresa. Esta preferencia se aplicará en cualquier tipo de contratación, temporal o permanente, si bien el orden de contratación entre los beneficiarios se fijará exclusivamente en función de las necesidades y criterio de la empresa. En el supuesto de que se produzca la nueva contratación de alguno de los trabajadores afectados por las extinciones a través de la aplicación de la presente cláusula, regirán las siguientes condiciones: a) La antigüedad del trabajador será la correspondiente a la fecha de inicio de la nueva contratación.

b) Las condiciones laborales del trabajador serán las que libremente pacten las partes, sin que las mismas se encuentren vinculadas por las condiciones existentes al momento de la extinción del contrato de trabajo.

· ·'CONTRATACIÓN EN OTRAS FÁBRICAS DEL GRUPO: Se aceptarán solicitudes para trabajar en otras fábricas del grupo en Europa, siempre que el solicitante reúna las condiciones necesarias y estableciendo una nueva relación laboral con la empresa de destino y en las condiciones laborales que rijan en la misma.

En relación con solicitudes de empleo en fábricas del grupo fuera de Europa, la empresa se compromete a tramitar internamente las solicitudes y hacer seguimiento de las mismas.

· ·RECOLOCACIÓN EN CONTRATAS: la empresa facilitará la recolocación en contratas de al menos 8 trabajadores en Burgos, 6 en PSM y 13 en Basauri. En este sentido, la empresa únicamente se compromete a la intermediación entre contrata y trabajador para el acceso a un puesto de trabajo, cuya modalidad de contratación y condiciones laborales serán las que libremente pacten empleado y contrata, no asumiendo la empresa ninguna responsabilidad o compromiso al respecto.' 'E. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO.

Se creará una Comisión de seguimiento del ERE compuesta por igual número de representantes de la empresa y de las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo. Esta comisión tendrá por objeto: · ·Hacer un seguimiento de las incidencias que puedan derivarse de la aplicación del Expediente.

· ·Hacer seguimiento del programa de recolocación, para lo cual, se mantendrá como mínimo una reunión bimestral en la que se recibirá información de la empresa de recolocación acerca de la evaluación del programa y el número de trabajadores recolocados' (Doc. nº 1 de los ramos de prueba de la parte actora y de la empresa demandada, cuyo contenido, se da íntegramente por reproducido).

Quinto.- En fecha 4 de Enero de 2013 se procede a la constitución formal de la Comisión de seguimiento del Acuerdo sobre despido colectivo integrada por las personas designadas al efecto por la empresa y por los sindicatos UGT y CCOO, habiéndose reunido en nueve ocasiones (siete reuniones en 2013 y dos reuniones en 2015 (hecho probado segundo de la Sentencia de fecha 20 de Octubre de 2016, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional).

Sexto.- En el Acta de 6 de Mayo de 2015, la representación de la empresa informa a la Comisión de Seguimiento del ERE/2012 que 'en la actual coyuntura sobre las necesidades derivadas de los planes de producción es probable que sea necesario contratar con carácter temporal a un número todavía no determinado de personas.' En dicho Acta se señala lo siguiente: 'Para llevar a cabo dichas contrataciones se respetará el criterio de preferencia de reingreso establecido en el acuerdo del ERE de diciembre de 2012, acuerdo en el que se establece que la aplicación de ese derecho de preferencia se llevará a cabo en función de las necesidades y criterio de la empresa.

La empresa informa que para la aplicación del derecho de preferencia de reingreso reconocido a los trabajadores afectados por dicho ERE en el Acuerdo de 5 de diciembre de 2012, se procederá de la siguiente manera: 1°) Para llevarse a cabo la cobertura de los puestos de trabajo, mediante contratos temporales o de duración indefinida, se convocará en primera instancia a todas aquellas personas afectadas por el ERE extintivo del año 2012.

2°) La Empresa establecerá libremente el tipo de pruebas y condiciones que deberán realizar las personas solicitantes, con el exclusivo propósito de mantener el actual estándar de capacidad y competencia de la plantilla.

3°) El derecho de preferencia de nueva contratación no tiene carácter absoluto, operará en aquellos supuestos en los que los trabajadores solicitantes hayan sido calificados como APTOS en las pruebas de selección realizadas por la empresa.

4°) En el supuesto de que existan más vacantes que personas del ERE/2012 que hayan obtenido la calificación de APTO, la empresa podrá llevar a cabo una nueva convocatoria de pruebas de selección abiertas a cuantas personas quieran participar.

5°) Por otra parte, la Dirección de la Empresa plantea que decaerá, con carácter definitivo, en el ejercicio de ese derecho de preferencia el trabajador que previa notificación fehaciente de la correspondiente convocatoria de selección, no se presente a las pruebas a las que ha sido convocado. Las comunicaciones se realizarán por teléfono y/o en las direcciones que constan en la base de datos de la empresa. Así mismo, decaerá el ejercido del derecho de preferencia cuando un trabajador APTO rechazase una oferta de trabajo realizada por la empresa.

Lo anteriormente expuesto no impedirá que la empresa pueda convocar para futuras vacantes, si así lo decidiera de manera voluntaria, a personal afectado por el ERE 2012 que no se ha presentado a una determinada convocatoria.

En relación a la aplicación del referido derecho de preferencia reconocido a los trabajadores afectados por el ERE/2012, UGT manifiesta que si bien está de acuerdo que a través de la aplicación de ese derecho de preferencia se dé una oportunidad a ese colectivo de trabajadores ante un incremento de la producción, sin embargo no debe desconocerse el derecho de preferencia de contratación de aquellos trabajadores a los que se les extinguirá su contrato por superación de los dos años de duración del contrato temporal que tienen suscrito y de vinculación en la empresa (artículo 29.3.1° del convenio), ya que, entiende UGT, que debe darse la oportunidad de seguir trabajando a ambos colectivos.

Por otra parte, manifiesta, que dado que hay una necesidad de aumento de producción en la planta de Burgos solicitan un compromiso por parte de la empresa que durante el año 2015 no se aplicará flexibilidad negativa en la planta de Burgos.

Por parte de CCOO se pide a la empresa el cumplimiento del acuerdo de 5 de diciembre de 2012.

La empresa contesta a UGT no poder acoger la solicitud sobre la no utilización de la flexibilidad debido a la falta de certidumbre sobre el grado de cumplimiento de los planes de producción actuales. En cuanto a la referencia del artículo 29.3.1° se remite a lo manifestado en reuniones celebradas en esta Comisión de Interpretación.

La Representación de los Trabajadores se da por informada de los criterios anteriormente expuestos por la Dirección de la Empresa, en relación a la aplicación práctica de lo recogido en el Acuerdo de 5 de diciembre de 2012 dentro de las medidas de recolocación, dichos criterios permitirán establecer unos criterios objetivos a tener en cuenta para la elección de las personas que deberán ser contratadas en función de los resultados de las pruebas que se realicen por los distintos candidatos, y la forma en que deberá aplicarse el citado derecho de preferencia de contratación.' (Doc. nº 2 de los ramos de prueba de la parte actora y de la empresa demandada).

Séptimo.- Obra a los Folios 186 a 194 de los autos (y Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora) vida laboral del actor actualizada a fecha 19 de Junio de 2017, que se da por expresa e íntegramente reproducida.

Octavo.- En fecha 14 de Mayo de 2015 Bridgestone Hispania SA remite al demandante un burofax del tenor literal siguiente: 'Burgos, 14 de mayo de 2015 Estimado señor: Por medio de la presente le comunicamos que vamos a proceder a abrir un proceso de selección para cubrir vacantes de carácter temporal en la planta que Bridgestone Hispania,S.A. tiene en Burgos, que encaja en el grupo profesional al que usted ha pertenecido.

Por ello, procedemos a convocarle y le rogamos que si está interesado en la participación en dicho proceso de selección se persone en la oficina de la empresa MANPOWER, sita en Burgos, calle Vitoria, 39 bajo, el día 22-5-2015 a las 10,15 horas para la realización de unas pruebas de cualificación profesional.' El burofax fue recibido en fecha 19/05/2015 (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Noveno.- En fecha 18 de Mayo de 2016, el demandante remitió a Bridgestone Hispania SA una comunicación del tenor literal siguiente, recibida por la empresa el 19 de Mayo siguiente: 'Yo, Cornelio , con D.N.I NUM000 , mediante este escrito vengo a manifestar: Que he sido trabajador de esta empresa desde junio del 2003 y que mi relación con la misma fue extinguida en el ere de diciembre del 2012, en el cual se establecía un acuerdo recogido en acta, en virtud de que los afectados en el mismo, tienen prioridad de acceso en futuras contrataciones; ( párrafo 2.5, Todos los trabajadores dados de baja dispondrán de una preferencia de ingreso en la compañía en caso de que se produzcan en el futuro vacantes de su grupo profesional en cualquiera de las plantas) Por todo esto, y teniendo conocimiento de que se están produciendo nuevas contrataciones solicito que: Se tenga por presentado este escrito y a su vez notificada la disposición de esta parte para trabajar en la planta de Basauri, reconociéndome el derecho a ser contratado con prioridad en virtud del acuerdo alcanzado y recogido en dicha acta en la negociación del ere de diciembre del 2012, y de este modo, se actué en consecuencia.' (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 19 de Mayo de 2016 la empresa demandada respondió al actor mediante comunicación del tenor literal siguiente: 'Estimado Sr: De acuerdo a su escrito del pasado 18 de mayo en el que manifiesta su deseo de ejercer su PREFERENCIA DE INGRESO que le fue otorgada mediante el acuerdo alcanzado en el Comité Intercentros celebrado el pasado 5/12/2012 al ser uno de los afectados por el ERE extintivo de 2012, le informamos que ya ha ejercido el citado derecho cuando a pesar de ser debidamente requerido por la consultora externa que realiza de manera habitual las pruebas de acceso a las vacantes de operario de producción que se ofertan en la planta de Burgos, usted decidió no presentarse a las citadas pruebas de acceso el pasado 29/05/2015, rechazando la citada oferta. Dicha consultora, nos trasladó que a pesar de haberle citado, usted decidió no presentarse a la realización de las pruebas. Con lo que, desgraciadamente no pudimos contar con usted en el proceso de selección y, es por ello, que entendemos que usted ya ha ejercido y agotado su derecho de preferencia de reingreso dado que con su conducta ha renunciado a someterse a las citadas pruebas de selección a pesar de haber sido debidamente requerido para ello.' (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

Décimo- En fecha 12 de Junio de 2017 Bridgestone Hispania SA remite al demandante un burofax del tenor literal siguiente: 'Estimado señor: Dentro de las Medidas de Recolocación, incorporadas al Pian Social del ERE de 2012, se establece el reconocimiento a los trabajadores afectados por esa medida de extinción de su contrato un derecho preferente de nueva contratación cuando se produjese la normalización de la actividad y la necesidad de llevar a cabo nuevas contrataciones. Derecho de preferencia que debería aplicarse conforme a los criterios expresados por la Dirección de la Compañia en la reunión de la Comisión de Seguimiento del Despido Colectivo de 6 de mayo de 2015.

En la actualidad concurren esas circunstancias que permiten llevar a cabo ofertas de nueva contratación para desempeñar temporalmente diferentes puestos de trabajo en las Plantas de Bilbao y Burgos.

De acuerdo con los mencionados criterios de aplicación se le requiere para que en el plazo de 48 horas, contado desde la recepción de este escrito, nos informe por escrito si está interesado en desempeñar uno de los puestos de trabajo que se van a cubrir con carácter temporal en las Plantas de Bilbao y de Burgos.

En el supuesto de que dentro del indicado plazo no recibiésemos respuesta por su parte se entenderá que renuncia a ese derecho preferente de nueva contratación.' (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Undécimo.- Obran adjuntados como Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora copias básicas de los contratos de trabajo suscritos por la empresa demandada con determinados trabajadores a partir del 15/06/2015, que ascienden a 82 (se dan por expresa e íntegramente reproducidos). Dentro de dichos trabajadores, algunos no pertenecían a la plantilla de Bridgestone Hispania SA.

Duodécimo.- La empresa demandada ha adjuntado como Doc. nº 6 de su ramo de prueba un listado de todas las contrataciones realizadas en las plantas de Burgos y Bilbao desde Enero de 2003 a Mayo de 2017, no impugnado por la parte actora, que se da por reproducido.

Decimotercero.- La empresa demandada ha adjuntado como Doc. nº 8 de su ramo de prueba un listado de todas las contrataciones realizadas en las plantas de Burgos y Bilbao desde Enero de 2003 a Mayo de 2017 de personal incluido en el ERE, no impugnado por la parte actora, que se da por reproducido.

Decimocuarto.- La empresa demandada ha adjuntado como Doc. nº 7 de su ramo de prueba un listado de todas las contrataciones realizadas en las plantas de Burgos y Bilbao desde Enero de 2003 a Mayo de 2017 de personal no incluido en el ERE pero vinculado a la empresa con anterioridad, no impugnado por la parte actora, que se da por reproducido.

Decimoquinto.- Según la declaración de IRPF del demandante correspondiente al ejercicio 2016, el Sr. Cornelio obtuvo en dicho ejercicio unos rendimientos brutos de trabajo de 19.281,65 euros (Doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimosexto.- En fecha 30/06/2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Cornelio frente a BRIDGESTONE HISPANIA SA y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declaro que la empresa demandada ha infringido el derecho de preferencia de ingreso del trabajador en BRIDGESTONE HISPANIA SA entre el período comprendido entre 19/05/2016 y el 12/06/2017, y condeno a la empresa demandada a abonar al trabajador actor la cantidad de 2.297,1 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Por último procede absolver al FGS, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en suplicación tanto por la parte actora como por BRIDGESTONE Hispania SA (BRIDGESTONE), estima parcialmente la demanda actuada, declarando que la empresa ha infringido el derecho de preferencia de ingreso del trabajador en la mercantil en el periodo comprendido entre el 19-5-16 y el 12-6- 17, condenando a dicha empresa a abonar al actor 2.297 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

El demandante solicitaba en su demanda que se situara el 15-6-15 el momento en que se conculcó por la mercantil su derecho preferente de ingreso en la empresa, y se fijase la indemnización partiendo de esa fecha y hasta el 3-7-17 o bien, subsidiariamente hasta el 12-6-17 conforme al parámetro de 5,89 euros diarios (diferencia entre el salario diario que hubiera percibido en la demandada y el que ha percibido en ese tiempo por la prestación de servicios en otra empresa), pretensión que basa en que su derecho preferente de ingreso en la empresa es absoluto conforme a los términos del Acuerdo final de la Comisión negociadora del despido colectivo en BRIDGESTONE y que la empresa lo ha vulnerado por no contratarle de forma directa, sino convocándole mediante fax remitido el 14-5-15 a unas pruebas de cualificación profesional.

La resolución judicial interpreta dicho Acuerdo final del ERE de 5-12-12 a la luz de la postura empresarial manifestada en la reunión de 6-5-15 de la Comisión de seguimiento del despido colectivo del ERE 2012; en dicha reunión la empresa informó a la representación social que iba a aplicar determinados criterios objetivos para la elección de las personas que van a ser contratadas en función de los resultados de las pruebas que se realizasen por los distintos candidatos, de manera que considerando que el referido Acuerdo final no establece 'un compromiso de contratación' y sí una 'preferencia de ingreso', Acuerdo que puntualiza ' que el orden de contratación entre los beneficiarios se fijará exclusivamente en función de las necesidades y criterio de la empresa ', ni vulnera el derecho de preferencia ni resulta disparatado que la empresa convoque a trabajadores con preferencia de ingreso a unas pruebas de cualificación profesional a los efectos de verificar si, dado el transcurso del tiempo desde que dejaron de trabajar para BRIDGESTONE, conservan los conocimientos y habilidades precisas para reingresar en la empresa, pues quedaba a criterio de ésta y de sus necesidades fijar el orden de la contratación. De esta forma, sostiene el fallo de instancia que al no contestar el actor al burofax que le convocaba para la realización de unas pruebas de cualificación profesional, no tiene derecho a la indemnización que pretende por ese periodo, y sí por el comprendido entre el 19-5-16 -en que la empresa recibió el escrito del trabajador poniéndose a su disposición, y que rechazó-, y el 12-6-17, -fecha en que la demandada le remitió burofax informándole de nuevas contrataciones por si estaba interesado en ellas-.



SEGUNDO.- A fin de centrar los términos del debate, reproducimos el Acuerdo final del ERE 2012, tal y como figura en el hecho probado cuarto de la sentencia, en cuyo punto C estableció ' MEDIDAS DE RECOLOCACIÓN. 1. PLAN DE RECOLOCACIÓN EXTERNA: (.....) 2. PREFERENCIA DE REINGRESO: todos los trabajadores dados de baja dispondrán de una preferencia de ingreso en la compañía en caso de que se produzcan en el futuro vacantes de su grupo profesional en cualquiera de las plantas. Esta preferencia operaría frente a cualquier persona que no hayan formado parte previamente de la plantilla de la empresa. Esta preferencia se aplicará en cualquier tipo de contratación, temporal o permanente, si bien el orden de contratación entre los beneficiarios se fijará exclusivamente en función de las necesidades y criterios de la empresa. En el supuesto de que se produzca la nueva contratación de alguno de los trabajadores afectados por las extinciones a través de la aplicación de la presente cláusula, regirán las siguientes condiciones: a) La antigüedad del trabajador será la correspondiente a la fecha de inicio de la nueva contratación.

b) las condiciones laborales del trabajador serán las que libremente pacten las partes, sin que las mismas se encuentren vinculadas por las condiciones existentes al momento de la extinción del contrato de trabajo.

E. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO.

Se creará una Comisión de seguimiento del ERE compuesta por igual número de representantes de la empresa y de las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo, que tendrá por objeto hacer un seguimiento de las incidencias que puedan derivarse de la aplicación del expediente y hacer seguimiento del programa de recolocación, para lo cual, se mantendrán como mínimo una reunión bimestral en la que se recibirá información de la empresa de recolocación acerca de la evaluación del programa y el número de trabajadores recolocados'.

Recordamos también, conforme al relato de la sentencia, que en enero de 2013 se constituyó formalmente la Comisión de seguimiento del Acuerdo sobre despido colectivo, reflejando el ordinal sexto que 'En el acta de 6-5-15, la empresa informó a la Comisión de seguimiento de la necesidad de contratar con carácter temporal a un número todavía no determinado de personas, que para llevar a cabo dichas contrataciones se respetará el criterio de preferencia de reingreso establecido en el Acuerdo del ERE de diciembre de 2012, en el que se establece que la aplicación de ese derecho de preferencia se llevará a cabo en función de las necesidades y criterio de la empresa, e informó que para la aplicación del derecho de preferencia de reingreso reconocida a los trabajadores afectados por dicho ERE en el Acuerdo de 5-12-12, respetaría los criterios establecidos en el mismo, y que 'La representación de los trabajadores se da por informada y manifiesta que dichos criterios permitirán establecer unos criterios objetivos a tener en cuenta para la elección de las personas que deberán ser contratadas en función de los resultados de las pruebas que se realicen por los distintos candidatos, y la forma en que deberá aplicarse el citado derecho de preferencia de contratación '.



TERCERO.- Comenzaremos por el recurso de BRIDGESTONE puesto que, de prosperar, dejaría vacío de contenido el interpuesto por el demandante.

El recurso denuncia en primer lugar la vulneración de los arts.1281 y siguientes del Código Civil , sosteniendo que la sentencia ha errado puesto que tras sostener que el actor no se presentó a las pruebas de aptitud ni contestó el burofax que le envió la empresa convocándole para su realización en mayo de 2015, y que por tanto no tiene derecho a indemnización alguna al interpretar la Magistrada el Acuerdo final del ERE 2012, en el sentido de otorgar un derecho de preferente contratación de los trabajadores afectados por el ERE y no un derecho a ser contratados, quedando a criterio de la empresa y en función de sus necesidades, fijar el orden de la contratación, sin embargo ha considerado la juzgadora que al ponerse el trabajador a disposición de la empresa en mayo de 2016, tiene derecho a ser indemnizado, cuando según la recurrente ya había caducado esa preferencia.

Sostiene que, en función de los términos del Acuerdo del ERE 2012, la empresa cumplió al trasladar al trabajador las ofertas de coberturas de vacantes, y al no ser atendida por el trabajador en mayo den2015, decayó su derecho, de forma que no revive por el hecho de que un año después se pusiera a disposición de la empresa.

En el motivo segundo de su recurso rechaza que tenga derecho a la indemnización de daños y perjuicios, dado que el trabajador rechazó la oferta en mayo de 2015, además ya trabajaba para otra empresa en el periodo en que se le concede la indemnización, y en todo caso no se prueban los salarios percibidos en 2017 por el trabajador en esa empresa, solamente en 2016, por lo que no se prueba el daño eventualmente causado.

Censura que fracasa. Los términos del Acuerdo que hemos reproducido, permiten apreciar que se estableció el derecho preferente de nueva contratación y no se dispuso un concreto plazo para su ejercicio o decaimiento, accionando el actor en junio de 2016 (demanda de conciliación previa a la demanda actual, julio de 2016), por no haberse respetado esa preferencia, constando que fue a partir del 15-6-15 cuando se contrató por la empresa a otros trabajadores (hecho probado undécimo de la sentencia), por lo que ni conforme al Acuerdo cabe considerar que hubiera perdido el trabajador la preferencia a ser contratado, ni había transcurrido el plazo de un año cuando la hizo valer (a contar desde esas contrataciones).

Pero es sobre todo la propia actuación de la empresa el 12-6-17 que remite un burofax al actor para ofrecerle trabajar con arreglo a la preferencia que ostenta para ser contratado (hecho probado decimo), lo que desmonta la tesis empresarial pues la lectura que la mercantil hace del Acuerdo de 5-12-12 al ofrecerle esa contratación, es acorde con la que figura en sentencia que, no obstante, combate, todo lo cual nos lleva a rechazar el primero de los motivos.

Y rechazamos también que la sentencia vulnere el art.1101 del Código Civil al conceder al actor una indemnización de daños y perjuicios equivalente a la diferencia entre los salarios que hubiera percibido el actor de ser contratado por la demandada en junio de 2016, y hasta el ofrecimiento empresarial el 12-6-17, y los que ha percibido por su trabajo en otra empresa (inferiores) acorde a la remuneración de 2016, puesto que partimos de la plena virtualidad de ese derecho preferente a ser contratado (como le reconoce la demandada en junio de 2017), indemnización que se considera acorde al perjuicio sufrido dado que no se prueba que en 2017 haya percibido el actor una remuneración superior.

Cuanto antecede conduce a desestimar el recurso de la empresa.



CUARTO.- El actor articula un único motivo de impugnación, amparado en el art.193 c) LRJS , denunciando la vulneración de los arts.1281 y siguientes, 1124 y 1101, todos ellos del Código Civil , en relación con el Acuerdo de 5-5-12 y la interpretación que del mismo realiza la sentencia.

Afirma, con apoyo en el relato fáctico, que el 14-5-15 se le llamó a un proceso de selección para la plantea de Burgos, admitiendo que no acudió, y que el 15-6-15 la demandada comenzó a contratar a personal de nuevo ingreso, es decir, personal que no formó parte de la plantilla antes del despido colectivo en la planta de Basauri, sin que se le ofreciera ninguna posibilidad de acceder a las contrataciones que estaban siendo cubiertas por personal de nuevo ingreso, por lo que el 19-5-16 envió escrito poniéndose a disposición de la empresa, que le respondió que se había agotado su derecho preferente de reingreso, si bien en junio de 2017 la empleadora le requiere para trabajar en Bilbao o Burgos por ese derecho que, entonces, si admite.

De acuerdo con la sucesión de hechos narrados, y con apoyo en los términos del Acuerdo final de 5-5-12, entiende con apoyo en los arts.3 y 1281 del Código Civil que la Magistrada ha errado en la interpretación del Acuerdo, puesto que de su literalidad se colige que todos los trabajadores afectados por la medida colectiva disponen de una preferencia de ingreso si se producen vacantes dentro de su grupo profesional, y que el derecho opera frente a cualquier persona nueva, para cualquier tipo de contrato y en cualquiera de las plantas, sin que se pacte que no acudir a un llamamiento suponga la renuncia de su derecho, sino que se pacta un derecho de contratación preferente para cualquiera de las tras plantas, dejándose al arbitrio de la empresa la capacidad de establecer un orden y unos criterios entre los beneficiarios que son todos los trabajadores despedidos, pero no se pactó que la empresa estableciera criterios para excluir beneficiarios, solo criterios para establecer el orden de los mismos, ni desde luego se acordaron unas pruebas de selección cuyo contenido se desconoce y que podría suponer vaciar de contenido el acuerdo si se usase para excluir beneficiarios en lugar de para establecer un orden entre los mismos.

Añade que incluso dando por válida la llamada a las pruebas de selección, desde el momento en que se contrata a personal ajeno a la empresa en el momento del despido colectivo sin realizar un llamamiento a los beneficiarios, el Acuerdo se incumple, y subraya que los hechos posteriores evidencian la intención real de las partes contratantes en el sentido de que sea contratado con preferencia el personal despedido, para lo cual remite a la SAN de 20 de octubre de 2016 -rec.249/2016 - (demanda de conflicto colectivo planteada por USO, con adhesión de los restantes sindicatos con representación en la mercantil, que pretendía que se reconociera el derecho de todos los trabajadores dados de baja en el despido colectivo realizado en fecha 5-12-12 a tener preferencia de ingreso en la compañía cuando se produzcan vacantes conforme establece el punto C.2 del referido Acuerdo final, sentencia que apreció falta de acción).

Cuando se trata de la interpretación de acuerdos, pactos o convenios colectivos, ciertamente la doctrina jurisprudencial (por todas SSTS de 29 de junio de 2016 - rec.265/2015 -, 10 de junio de 2014 -rec. 209/2013 -, y 18 de enero de 2014 -rec.123/2013 ), afirma que se trata de una facultad privativa de los órganos de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que no sea racional, ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de algunas de las normas que regulan la exégesis contractual, interpretación que ha de acomodarse también a las normas que disciplinan la exégesis de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 del Código Civil .

Consideramos que en el supuesto que nos ocupa la interpretación judicial del Acuerdo de 5-5-12, ha sido parcialmente errónea.

Conclusión que alcanzamos acudiendo a los términos del Acuerdo de 5-5-12 que dispone que ' todos los trabajadores dados de baja dispondrán de una preferencia de ingreso en la compañía en caso de que se produzcan en el futuro vacantes de su grupo profesional en cualquiera de las plantas. Esta preferencia operaría frente a cualquier persona que no haya formado parte previamente de la plantilla de la empresa.

Esta preferencia se aplicará en cualquier tipo de contratación, temporal o permanente, si bien el orden de contratación entre los beneficiarios se fijará exclusivamente en función de las necesidades y criterios de la empresa..', y también recordando que la empresa llama al actor en mayo de 2015 convocándole para la realización de unas pruebas de cualificación profesional, pruebas de aptitud a las que no se refiere el Acuerdo de 5-5-12, que no supeditó la preferencia en el ingreso a proceso selectivo alguno sin perjuicio de que dejara en manos de la empresa el orden de contratación (para el que sí se prevé el Acuerdo la sumisión a las necesidades y criterios de la empresa).

Entendemos también que el acta de la reunión de la comisión negociadora de 6-5-15 no recoge ningún acuerdo entre las partes que conforman la comisión referido a la realización de esas pruebas de selección, es más, la empresa se atribuye fijar libremente el tipo de pruebas y condiciones que deben reunir los solicitantes del reingreso, considerando la Sala que con independencia de que pueda resultar lógico esa comprobación de la aptitud de los trabajadores con derecho preferente al reingreso (han transcurrido más de dos años y medio desde su cese), lo cierto es que no se estableció en el Acuerdo de 5-5-12, que no supeditó el derecho preferente de reingreso a superar prueba selectiva alguna (y pruebas que no consta deban realizarlas los trabajadores de nuevo ingreso), y proceso selectivo que de admitirse comporta dejar a la decisión unilateral de la empresa que en la práctica se lleve a cabo o no la contratación de los trabajadores 'preferentes', puesto que no hay decisión consensuada con la representación social sobre esas pruebas.

Por lo expuesto, el recurso de suplicación de la parte actora ha de ser acogido, y en consecuencia revocamos la sentencia declarando que la empresa ha infringido el derecho de preferencia de ingreso del trabajador recurrente en el periodo comprendido entre el 15-6-15 hasta el 12-6-17 (no el 3-7-17 como solicita de modo principal), condenando a la empresa a abonar al actor una indemnización por los perjuicios causados a razón de 5,89 euros diarios (4282 euros s.e.u.o).



QUINTO.- La desestimación del recurso de suplicación de la empresa determina la condena en costas, incluidos los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso, que se fijan en 500 euros ( art.235 LRJS ), con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por Don Cornelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao dictada el 3-7-17 , en los autos nº 567/16, seguidos por el citado recurrente contra BRIDGESTONE HISPANIA S.A. y FOGASA. Se revoca en parte la sentencia, y manteniendo que la empresa BRIDGESTONE Hispania SA ha infringido el derecho de preferente ingreso del trabajador en la misma, entre el periodo comprendido entre el 15-6-17 y el 12-6-17, condenamos a BRIDGESTONE Hispania SA a abonar al actor una indemnización por los perjuicios causados a razón de 5,89 euros diarios (4282 euros s.e.u.o).

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por BRIDGESTONE Hispania SA contra dicha sentencia, con condena a dicha parte al abono de las costas causadas en el recurso, incluidos los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso, que se fijan en 500 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0144-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0144-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.