Sentencia SOCIAL Nº 342/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 342/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1929/18 , interpuesto por DORMA DISEÑO SL contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 25 de abril de 2018 , en Autos núm. 733/17, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DORMA DISEÑO SL en reclamación de despido, contra D. Benito , FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la excecpion de falta de conciliación previa alegada por la demandada; estimando la demanda interpuesta por D. Benito frente a la empresa DORMA DISEÑO SL declaro despido nulo el del actor en su puesto de trabajo con efectos desde el 3/11/17, condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata del actor en el mismo pisto que venía desempeñando hasta la fecha del despido y le satisfaga los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la reincorporación a razón de 66#67 euros día.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: Que la Sociedad DORMA DISEÑO SL se constituyó en escritura pública de 4/04/1990 siendo socios D. Carlos , D. Benito , D. Cesareo y D. Claudio . Por escritura de compraventa de participaciones de 20/07/1993 adquirieron todas las participaciones D. Carlos (33#47%), D. Benito (33#26%), D. Cesareo (32#26%).

Los tres socios eran administradores y el 19/08/2013 cesa en la administración D. Cesareo .

Por el fallecimiento de la esposa de D. Carlos , participan en la sociedad los hijos de éste y el 24/06/2014 resultan las siguientes participaciones: D. Carlos 16,739%), D. Benito (33#26%), D. Cesareo (32#26%); D. Emilio (8,478%) y Erasmo (8#261%).

En Junta General de accionistas de 19/06/15 se decide distinguir dos tipos de administradores, el ejecutivo que esta ligado al cargo de Gerente que ocupa el Sr. Carlos y administrador no ejecutivo que compatibiliza con un trabajo ordinario en la empresa y es el ocupa el Sr. Benito . Se asigna al administrador no ejecutivo un emolumento de 2000 euros, por su trabajo en la empresa jefe de sección percibe una retribución de 2000 euros.



SEGUNDO.- Que en fecha 30/05/2017 se celebra Junta General Extraordinaria en la que decide reducir el capital social de la empresa.

En fecha 27/06/17 D. Cesareo vende su participación en la empresa quedando la participación en la empresa:D. Carlos 25,217%), D. Benito (49,7826%); D. Emilio (12,6087%) y Erasmo (12,3913%).

En fecha 29/06/17 se celebra Junta General Ordinaria por la que se acuerda reducir el capital social.

En fecha 4/07/17 el Sr. Carlos vende parte de sus participaciones a sus hijos, quedando la participación en la empresa: D. Carlos (24,7826%), D. Benito (49,7826%); D. Emilio (12,8261%) y Erasmo (12,6087%).

En fecha 21/07/17 se celebra nueva Junta de accionista en la que se acuerda una ampliación de capital, quedando las participaciones: D. Carlos (42,2981%), D. Benito (14,2236%); D. Emilio (21,9255%) y Erasmo (21,5528%).



TERCERO.- Que en fecha 3 de septiembre de 2017 el actor presentó ante el juzgado de lo Mercantil de Jaen demanda de juicio ordinario de impugnación de acuerdos sociales, respecto a la ampliación de capital acordada. En fecha 24 DE OCTUBRE DE 2017 SE NOTIFICA A Dorma Diseño SL y el 30 de octubre de 2017 la sociedad formula alegaciones.



CUARTO.- En fecha 30/10/17 en Junta de Accionistas se modifica el organo de administración pasando a ser administradores D. Carlos , D. Emilio y D Erasmo . El 1/11/17 se señala asignación a los administradores.



QUINTO.- Que en fecha 6 de noviembre de 2017 el actor recibe vía burofax carta de despido fechada el día 3 de noviembre de 2017 en la que literalmente se le comunica despido disciplinario: '1. Que el día 21/07/2017, se celebro Junta General Extraordinaria de socios de esta empresa, de la que Vd. forma parte. Que su participación en dicha junta era de 49,783% y en contra de lo que Vd. queria, se aprobó por 50,217% una ampliación de capital social, por importe de 199.996,50.-6. Dicha ampliaci6n se llevo a efecto, tras renunciar por su parte a la asuncion de compra de nuevas participaciones, por lo que su polentaje de participaci6n se diluyo en el nuevo capital, pasando porcentualmente a ostentar un 14,2236025%.

2. Que el 27/07/2017 realizo demanda de impugnación de acuerdos sociales, que presento el dia 31/08/2017 en el Juzgado de lo Mercantil de Jaen, donde indicaba continuamente que los administradores, que según Vd. eran tres, querían engañarlo, incluso afirmando Vd. de la existencia de una supuesta caja 'B'.

Aunque curiosamente el administrador era Vd. de forma solidaria con el Sr. Carlos .

3. Que el día 14/10/2017, se le convocó por parte del administrador Carlos para que asistiera a la celebración de una nueva Junta General Extraordinaria el 30/10/2017, donde se le cesaría como administrador solidario. Lógicamente, Vd. voto en contra, pues no quería perder el poder de gestión que poseía ni los 2.000.- € que percibía por dicho cargo, aunque en la demanda que Vd. había cursado, quería, de forma torticera y malintencionada, aparentar que Vd. no era administrador. En dicha Junta general se le ceso de su cargo.

4. Al dia siguiente, antes de iniciar sus labores, su hijo D. Raimundo , que había estado desempañando un puesto de trabajo en la empresa con un contrato de duración determinada, se le comunico que al vencimiento de dicho contrato, es decir el dia 11/11/2017 dejaría de prestar sus servicios en la empresa, por haber llegado a la finalización del tiempo convenido en su contrato de trabajo.

5. Que tras recibir dicha comunicación, Vd. que estaba de baja por enfermedad, y previa llamada telefónica de su hijo, se desplazo hasta la empresa, me busco e inmediatamente me pregunto por que su hijo no iba a continuar, a lo que yo le respondí con los motivos que entendía. Vd.. en un espacio por el que circulaban los trabajadores, pues era a la entrada de la oficina, comenzó a increparme. con voces e incluso con amenazas, yo me quede sorprendido v asustado, porque no esperaba esa reacción suya, aunque comencé a comprender que Vd. intentaba destrozar la empresa y a mi. Acto seguido se fue de la empresa dando un portazo.

6. Que el dia siguiente, festivo día 01/11/2017, se le había citado con anterioridad para celebrar otra junta general extraordinaria, en concreto para estipular la remuneración de cada uno de los administradores de la empresa de la que Vd. es socio y trabajador. La Junta comenzó a la hora prevista, es decir a las nueve la mañana y se desarrollo con normalidad, pues Vd. no hablo, sino para expresar su disconformidad con el acuerdo. Cerrada la sesión y estando s61o los cuatro participes de la empresa, que son Usted, D. Carlos , D.

Erasmo y D. Emilio , comenzó por preguntar porque íbamos en contra suya, a lo que Emilio respondió, que en ningún caso era así, sino que, si durante 27 años había sido 61 un administrador solidario, ya iba siendo hora de que se pudiera cambiar de personas dentro del órgano de administración.

En ese momento Vd. se dirigió a D. Emilio levantándose de su sillón y le dijo, quien eres tu para hablar, ! niñato! que desde que entraste solo has sabido incordiar y cualquier día es bueno para que te de un porrazo y te deje en el sitio, tu no me conoces a mi todavía y ya estas pasándote de mas;. En ese momento, Erasmo y yo intentamos poner paz. Pero Vd. en plan gallo de pelea, comenzó a decir para todos: ¡ya me tenéis harto todos vosotros y en adelante voy a intentar hundiros eso lo dijo gritando y muy excitado, a lo que yo, Carlos , le respondí, no si ya lo estoy viendo que estas poniendo denuncias que te puedes perjudicar hasta tu Vd. respondió, aunque yo me arruine, os pienso arruinar antes a vosotros y que sepáis que haré todo lo posible para que esto vaya mal Pero Benito , dije yo, sabes lo que estas diciendo?, a lo que Vd. respondió, yo lo se pero vosotros os vais a enterar mejor. Por tanto andaros con mucho cuidado conmigo, pero Benito , serias capaz de hacer algo malo en tu empresa, a lo que Vd. respondió: tu espera y ya te enteraras, porque al final tendréis que llorar y lanzándose a la puerta de la oficina dijo: me voy que no puedo mas, que sois unos gilipollas y esto me lo vais a pagar...y con esa expresión dio un portazo en la puerta y se fue.

7. Que en el día de hoy, a eso de las 9:20 horas de la mañana, Vd. se ha presentado en las oficinas de la empresa para entregar su parte de alta médica y comunicarnos su incorporación para el proximo lunes. En ese momento, Vd. se ha puesto a discutir con el Sr. Emilio para que le cambiara las fechas que aparecían en el vale de vacaciones que se le había entregado a su hijo el dia 31 de Octubre. Que en todo ese estuvo hablándole a Emilio de mala manera, llegando incluso a decirle que 'parecía tonto por como trabajaba'.

8. Al poco de estar con Emilio , me persone yo y le solicite que me diera las llaves del coche Mercedes modeloC-220, matricula .... BQS , a lo que Vd. se nego, yo le dije que viniera a mi despacho para hablar y lo hicimos, alli le volví a pedir las llaves y Vd. me dijo que para que las queria, que el coche le hacia falta a Vd. a lo que yo le respondí que el coche no es propiedad suya, sino de la empresa y que hacia falta en la fabrica por lo que Vd. no podía tenerlo para su uso personal, en ese momento comenzó a gritarme y decirme que me estaba pasando con Vd., que ya estaba bien, que la empresa también era suya y que tenia derecho a cogerlo que le diera la gana y que yo no era quien para decirle que no usara el coche. Siguió increpandome, diciendo 'pero a que juegas Carlos , no te das cuenta que cada vez es peor para ti y que a este paso te vas a quedar sin empresa. Porque de eso me voy a encargar yo y despues solo te quedara llorar'. Yo sali con Vd. del despacho y delante de mas personas que estaban en la oficina, le volvi a pedir las llaves de ese coche, porque el que yo utilizaba, un Renault CLIO, estaba averiado y tenia que ir yo en ese momento a Granada y volver rapido, como habia mas personas delante, consegui que a regañadientes me la diera. Acto seguido y sin estar yo delante y sin pedir permiso a nadie, cogio las llaves de otro coche, mas antiguo, que pertenece a otra empresa que no es Dorma diseño, S.L., sino de la empresa INGEMA, Industrial Logistics Engeenering,S.L. y se lo llevo sin mas.

Por tanto y tras el relato de los hechos que se han producido, queremos fundamentar en derecho la decisión de su despido disciplinario que esta basado en lo siguiente:
PRIMERO.- La comisión de varias faltas indicadas en el Convenio Colectivo de Dorma diseno, S.L. en el BOP de JAEN n° 244 de 27 de Diciembre de 2016 en su articulo 37 sobre faltas muy graves pasamos a enunciar en varios puntos: En su punto 11 ° dicho convenio estipula que se considerara falta muy grave 'Los malos tratos de u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros o subordinados'. Esta es la que se ha producido en el relato del punto 5, 6, 7 y 8 de las causas explicadas anteriormente, por insultos y amenazas proferidas.

En su punto 3° dicho convenio estipula que se considerara falta muy grave 'El fraude, la deslealtad, o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional. Esta falta es la que se ha producido en el relato del punto 8 de las causas explicadas anteriormente, por llevarse Vd. un vehículo, sin consentimiento alguno y sin dar explicación.



SEGUNDO.-En el mismo convenio antes citado, en su articulo 38, habilita a la empresa a imponer sanciones, indicando que estas variaran segun el tipo de faltas cometidas, siendo por faltas muy graves las sanciones a aplicar la de suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a noventa días o la de despido. Para decidir la aplicación y graduación de las sanciones cometidas y que no sean desproporcionadas habrá que tener en cuenta: a) El mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta. Debemos de tener en cuenta que la responsabilidad que posee es la de encargado, a la vez que socio de la empresa.

b) El grupo profesional del mismo.

Debemos de tener en cuenta que pertenece al grupo 3 como jefe de sección y personal con un alto grado de responsabilidad en trabajos complejos y con un alto grado de autonomía a la vez que mando.

c) La repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa.

El ser socio de la empresa, dar voces al Gerente en lugares de paso de los trabajadores, amenazar la estructura de la empresa y a los administradores, llevarse sin autorización un coche. Estos hechos han causado una repercusión negativa muy fuerte en la empresa.

Si ademas contamos que no se produce un solo hecho aislado, sino que en un breve plazo de tiempo comete todas las faltas, siendo estas muy graves y en bastante cantidad, esta empresa ha decidido aplicarle la de DESPIDO, con efecto del día 03/11/2017. poniendo a su disposición a partir de este momento las cantidades que en concepto de finiquito le puedan corresponder.

Por tanto, le exigimos que devuelva el vehículo y todo lo que a Vd. se le ha dejado para utilizar propiedad la empresa, como son: Tarjeta Cepsa de Gasoil.

Telefono IPhone 6 y cargador.

Copias de las llaves del vehículo Mercedes C-220 matricula .... BQS .

Todas las llaves de la fabrica.

Y aquello que Vd. ostente propiedad de la empresa DORMA DISENO, S.L.'

SEXTO.- Que el dia que comunicó la empresa el cese en la misma del hijo del Sr. Benito éste acudió a la empresa al no estar conforme con tal decisión se dirigió al Sr. Carlos para comentar el tema y se escucharon por un trabajador dar gritos al actor recriminando algo al Sr. Carlos pero no se entendía lo que decía.

Que el día 6/11/17 el Sr. Benito entregó en la Guardia Civil : -un vehiculo marca citroen modelo saxo matricula ....WRQ ; se desconoce si el actor hacía uso de este vehículo normalmente -Un teléfono móvil marca Iphone 6 de color negro con su cargador. -Seis Haves correspondientes a las puertas de la empresa - una tarjeta de respostaje CEPSA - unas llaves de un vehículo marca Mercedes SEPTIMO.- Que el actor no conforme en fecha 8/11/17 Presentó papeleta de conciliación ante el CMAC celebrándose acto de conciliación el día 28/11/17 sin avenencia.

En fecha 5/12/17 tiene entrada en decanato demanda OCTAVO El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal los trabajadores. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DORMA DISEÑO SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que declara la nulidad del despido objeto de litis con los demás efectos que consigna en su fallo, se alza en suplicación la empresa demandada con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS que se subdivide en realidad en dos submotivos al traer causa de la misma circunstancia, cual sería en definitiva, la pretensión que ha de entenderse concretada en dicho acto administrativo previo y la separación que de la misma se llevó a cabo con la demanda y con la sentencia de instancia que la estima y así en primer lugar, se denuncia vulneración del art. 63 LRJS y art. 24 CE que estima cometida por cuanto como en síntesis se aduce, en la Papeleta de Conciliación ante el CMAC tras un relato sucinto de hechos en su apartado 7 se expresa por la contraria, que 'no le son de aplicación las faltas graves que se le imputaba, al no ser ciertos los hechos en los que se basan y en cambio proceder a mi despido por despecho a la interposición de una demanda ante el Juzgado de lo mercantil que Jaén' y celebrado el acto de conciliación, se redacta el acta donde se recoge lo manifestado en dicho acto y en el que la pretensión quedó referida a su juicio como se hace constar en la misma, 'a la declaración de improcedencia del despido de fecha 3.11.2017 con los efectos inherentes a dicha calificación', lo que comporta, que lo realmente intentado conciliar fue dicha improcedencia no su nulidad, que pese a ello, la sentencia de instancia acaba decretando lo que entiende le comporta indefensión, no por no tener conocimiento de los hechos plasmados en la papeleta de conciliación, sino como aduce, porque no ha existido la oportunidad de conciliación con el actor en cuanto a la pretensión de nulidad y sus efectos, como exigencia previa y necesaria regulado en el art. 63LRJS .

Y en segundo lugar, se denuncia vulneración de los artículos 177 y 184 LRJS por cuanto con tales precedentes, tras la conciliación previa, el actor interpuso la correspondiente demanda por despido disciplinar y en su suplico, expresa que se tenga por presentada 'la demandad de despido improcedente' y así se tramitó inicialmente no siendo hasta la celebración de la vista, cuando el actor cambiando el objeto de la pretensión ejercitada solicita la Nulidad procediéndose a la suspensión de la vista por falta de citación del M. Fiscal dando así lugar con ello además, a una dilación solo imputable a la arte actora por su forma de proponer la demandada y sus cambios de objeto en la pretensión ejercitada vulnerando el carácter preferente de la tramitación impuesta por le art. 184 LRJS con los consiguientes perjuicios económicos además.

Pues bien, la vulneración de normas esenciales del procedimiento causantes de la consiguiente indefensión que con tales alegatos se denuncia, no pueden ser apreciadas a juicio de esta Sala, por cuanto como se reconoce por la propia recurrente, ya en la propia papeleta de conciliación se consignaba en su apartado 7, que además de considerar la contraria, que no le eran de aplicación las faltas graves que se le imputaban al no ser ciertos los hechos en los que se basan, lo que pudiera dar lugar a una pretensión de despido improcedente, se añadía que en cambio, se había procedido a su 'despido por despecho a la interposición de una demanda ante el Juzgado de lo mercantil de Jaén' lo que sin duda, puede dar lugar por tanto a una pretensión de despido nulo y aunque luego sostiene, con base en lo consignado en el acta correspondiente, que la pretensión quedó circunscrita en dicho acto de conciliación, a que se reconociera la improcedencia del despido, lo cierto es que como se desprende de su lectura íntegra, el letrado conciliador así lo consigna, pero no en relación a lo acontecido en el acto, sino como previamente recoge expresamente, en relación a la papeleta de conciliación, al referir que 'El solicitante se ratifica en su papeleta de conciliación...' que como se ha visto, englobaba por los hechos que describe en su apartado 7 tanto la calificación de improcedencia como de nulidad.

A ello se añade, que la propia demandada ahora recurrente según se consigna en la tan meritada Acta, en coherencia con ello, acto seguido lo que vino a mostrar, es su 'oposición a la papeleta de conciliación por los motivos que expondrá en el momento procesal oportuno' y no solo con la pretensión de improcedencia como hubiera sido lo lógico de haberse ceñido dicho acto exclusivamente a la misma, por lo que la limitada interpretación que de la papeleta de conciliación efectuó el letrado conciliador, no puede acarrear en modo alguno como se postula, el cercenamiento del derecho a la tutela judicial que se impetraba con la pretensión de nulidad del despido de que trae causa la presente litis y que sin ningún género de duda, se anunciaba ya por tanto en la Papeleta que dio origen al acto.

Y lo mismo acontece con la posterior demanda, en que como resalta la sentencia combatida, los hechos que se relatan son los mismos que se relataron en la papeleta de conciliación, luego por más que luego en el acto del juicio la contraria optase por solicitar única y exclusivamente la nulidad del despido, procedió conforme a derecho el órgano judicial al suspender la primera vista a fin de citar al M. Fiscal ex art. 177.3 LRJS , quedando en cualquier caso la calificación jurídica que merezcan los hechos enjuiciados atribuida al Órgano jurisdiccional como ha señalado la jurisprudencia, cuestión distinta a que al haberse ceñido exclusivamente la pretensión del demandante a la declaración de nulidad tras la presentación de la demanda tutora del procedimiento, de estimarse por el mismo no procediera tal calificación, ello abocaría a la desestimación de la demanda para para no incurrir en vicio de incongruencia, lo que determina como se dejó señalado al inicio, que las infracciones denunciadas ahora examinadas no puedan ser estimadas, pues en definitiva, la parte demandada ahora recurrente, ha podido acudir tanto al acto de conciliación como al acto del juicio sobre todo, con cuantas herramientas de defensa creyera oportunas para la adecuada defensa de sus intereses, tanto respecto de una calificación como de otra.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS , se interesa revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, a fin de que su último párrafo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'En Junta General de socios de 19/06/15 se decide distinguir dos tipos de administradores, el ejecutivo que está ligado al cargo de Gerente que ocupa el Sr. Carlos , y administrador no ejecutivo que compatibiliza con un trabajo ordinario en la empresa y es el que ocupa el Sr. Benito . Se asigna al administrador no ejecutivo un emolumento de 2000 euros, por su trabajo en la empresa en la gestión del mantenimiento, reparación y conservación de la maquinaria de la empresa, así como, en la gestión de control de calidad y en la homologación de proveedores. Percibe una retribución bruta mensual de 2000 euros, incluido todos los conceptos'.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala siguiendo consolidada doctrina de suplicación y también de casación ordinaria al tratarse ambos de recursos extraordinarios, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juzgador de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba hábil (documental o perciail) que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

E insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Y la doctrina expuesta determina el fracaso de tal revisión, al resultar irrelevante las concretas funciones que por su trabajo en la empresa viene desarrollando el demandante además de las administrativas con o sin funciones ejecutivas y de la concreta denominación que se le quiera otorgar y que por la sentencia de instancia se denomina Jefe de sección.

Acto seguido, se interesa se haga constar en el hecho probado 2º párrafo primero, que la reducción del capital social de la empresa a que se hace referencia en el mismo, 'se aprobó con el voto favorable expreso del Sr. Benito ', en su párrafo 2º que 'el Sr. Benito adquirió el 50% de las participaciones de D. Cesareo ', a su párrafo tercero, que 'lo que se aprobó con el voto favorable expreso del Sr. Benito . Así mismo el Sr Benito aprobó expresamente las cuentas anuales del ejercicio 2.016 así como también aprobó expresamente la gestión del órgano de administración, sin que presentara ninguna salvedad' y de su párrafo quinto y último para que sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'En fecha 21/07/17 se celebra nueva Junta de socios en la que se acuerda una ampliación de capital, con el único voto en contra del Sr. Benito . Para llevar a efecto la Ejecución de dicho Acuerdo se inicia los plazos legales para la adquisición preferente de las nuevas participaciones. Transcurrido dicho plazo, el Sr.

Benito decide no comprar ninguna participación de esta nueva emisión. abriéndose nuevo plazo de segunda adquisición preferente para la asunción no llevada a efecto en el primer periodo, que fue adquirida por el resto de socios. Tras concluir esta asunción resultó una nueva distribución del porcentaje del capital social; quedando así: D. Carlos (42,2981%), D. Benito (14,2236%); D. Emilio (21,9255%) y Erasmo (21,5528%)', sin que el Sr. Benito perdiera ninguna participación de las que era titular antes de la ampliación, ni su valor nominal'.

Revisiones que han de verse destinadas al fracaso, pues como opone la contraria, se trata de precisiones o puntualizaciones de todo punto irrelevantes en orden a determinar si se vulneró o no el derecho a la indemnidad de la contraria cuando como se verá, fue despedido tras presentar el mismo demanda ante el Juzgado de lo mercantil, pues lo fue además -h.p-3-, en impugnación de los acuerdos sociales respecto a la ampliación de capital acordada.

A continuación se interesa revisión del hecho probado cuarto, para que sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'En fecha 30/10/17 en Junta General Extraordinaria. convocada el 14 de octubre de 2.017. 'ex profeso' para el cese del órgano de administración que había hasta la fecha, se destituyó a D. Benito y se nombraron nuevos administradores a D. Carlos , a D. Emilio y a D. Erasmo . El 1/11/17 se señala asignación a losy administradores.' Lo que resulta igualmente intrascendente, habida cuenta que como se consigna en el ordinal anterior no combatido, de la meritada demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo mercantil, tuvo conocimiento la empresa demandada en fecha 24.10.2017 y por tanto, con antelación a la referida Junta de socios en que es cesado el hoy demandante y luego despedido seis días después.

Igualmente se interesa revisión del hecho probado quinto, en primer lugar de su primer párrafo, para que sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'Que en fecha 6 de noviembre de 2017 el actor recibe vía burofax carta de despido fechada el día 3 de noviembre de 2017, en la que la empresa decide proceder a realizar su despido disciplinario. MOTIVADO POR VARIAS CAUSAS, CON SUS ANTECEDENTES, y que a continuación se relacionan literalmente:...' Y en segundo lugar, para que quede subrayado de su punto quinto lo que refiere, lo que al igual que la otra revisión que se interesa de dicho ordinal, resulta intrascendente pues en definitiva en dicho ordinal de los probados lo que se transcribe es la carta de despido lo que habilita para su total valoración, con independencia de aquellos extremos de la misma que se consideren mas relevantes por la recurrente y por ello deban aparecer subrayados.

También se interesa revisión del h.p. sexto, en su párrafo primero, para su sustitución por otro con el siguiente tenor: 'Que el día que comunicó la empresa el cese en la misma del hijo del Sr. Benito , por expiración del plazo contractual, éste fue a buscar al Sr. Carlos para comentar el tema, ya que no estaba conforme con la decisión y en la escalera de acceso a oficinas, el actor comenzó a increparle con voces y amenazas, en actitud de recriminación, tal y como lo escuchó el trabajador Sr. Luis Manuel . aunque no entendió lo que decía. El Sr. Luis Miguel , otro trabajador de la oficina, vio cuando pasaba por el lado del actor al bajar las escaleras, como éste le daba gritos al Sr. Carlos , haciéndole aspavientos con las manos'.

Y en la medida en que se justifica tal revisión en prueba inhábil cual es la testifical que al efecto se invoca, la misma debe verse destinada también al fracaso.

Y en su segundo párrafo, para el que tras añadirse con carácter previo 'Que el día 6/11/17 por el Sr.

Carlos .....'. Se sustituya por otro con el siguiente tenor: 'Que a las 13.50 h. del día 6/11/17, se persona el Sr. Benito en la Comandancia, tras requerimiento por la Guardia Civil, haciendo entrega al Sr. Carlos de los siguientes efectos:' Y en dicho Párrafo debe añadirse con carácter previo: 'Que el día 6/11/17, por el Sr. Carlos , como representante de Dorma Diseño SL presentó Denuncia ante la Comandancia de la Guardia Civil en Mancha Real, a las 12.09 h., en la cual manifestó que el día 3/11/17 por la tarde, se puso en contacto por teléfono con el Sr. Benito comunicándole que estaba despedido de la empresa, y que al dejar de tener relación con la misma, le devolviera los efectos que ha tenido acceso por ser trabajador. Respondiendo el Sr. Benito que no le iba a devolver nada, incluido el coche que se había llevado. Motivo por el que se vio obligado a presentar la referida Denuncia, interesando la devolución de los efectos que fueron requeridos para su devolución, cuales eran: turismo Citroën Saxo, ....WRQ , llaves de acceso a naves, copia de llaves de un vehículo Mercedes ....

BQS , teléfono móvil IPhone 6 y su cargador, tarjeta de CEPSA' Adiciones revisiones también intrascendentes, pues además de que no desvirtúan la realidad de la entrega de tales útiles de trabajo, son acontecimientos posteriores a la decisión de despedir como se reconoce incluso en las mismas.

Igualmente se interesa revisión del hecho probado séptimo, para su sustitución por otro con el siguiente contenido: 'El actor no conforme en fecha 8/11/17 presentó Papeleta de Conciliación ante el CMAC, expresando un relato sucinto de hechos, y donde en su Apartado 7º expresa que: no son ciertos los hechos en los que se basan, y en cambio proceden a mi despido por despecho a la interposición de una demanda ante el Juzgado de los Mercantil de Jaén. La Conciliación se celebró el día 2/11/17. El solicitante se ratificó en su Papeleta de Conciliación, cuya pretensión queda referida a que se reconozca la improcedencia del despido, de fecha 3/11/2017, con los efectos inherentes a dicha calificación, resultando sin avenencia'.

Revisión también destinada al fracaso pues no contiene sino una valoración de lo acontecido en el acto de conciliación previo y que además, ya se ha llevado a efecto al examinar el primer motivo articulado al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , en sentido contrario al ahora propuesto como revisión fáctica.

Y por último, se interesa la adición de tres nuevos hechos probados (noveno, décimo y undécimo) con el siguiente tenor respectivamente: Noveno: 'Que el actor presenta la Demanda expresando que se trata de un despido improcedente pero solicitando la Nulidad. Por Decreto se tramita el procedimiento por Despido Improcedente, con citación del FOGASA. En la comparecencia de la vista oral, el 8/3/18, el actor renuncia expresamente a la Improcedencia, y fija su única pretensión en la Nulidad del Despido, suspendiéndose la vista, con nueva citación para el 12/4/18, con asistencia del Ministerio Fiscal' Décimo: 'El Ministerio Fiscal excusa su asistencia, presentando informe en el que deja constar que no existe indicios de vulneración de la garantía de la indemnidad, siendo insuficiente el simple lapso temporal, para considerar que se ha invertido la carga de la prueba.' Undécimo: 'El actor fue socio-trabaiador-administrador con funciones ejecutivas de la empresa Dorma Diseño SI. desde el día 4-4-1.990 hasta el día 19-6-2.015. En ¡unta de socios de 19-6-2.015. se aprueba (con el voto expreso favorable del Sr. Benito ) que D. Benito se desvincula de la administración ejecutiva, asumiendo el cargo de administrador No Ejecutivo, compatibilizado con el de trabajador común u ordinario, quedando como único Gerente, y administrador ejecutivo con facultades de alta dirección solo D. Carlos .

A partir del 19-6-2.015. el Sr. Benito queda desvinculada su relación mercantil de su relación laboral, en cuanto al trabajo que realizará, que será laboral y dependiente de la Dirección ejecutiva de la empresa.

Por tanto su antigüedad laboral como trabajador dependiente es del 19-6-2.015'.

Adiciones que igualmente han de verse destinadas al fracaso, la primera por venir referida a cuestiones procesales que además han sido ya analizadas al examinar el primer motivo de recurso y que además deviene intrascendente por cuanto se viene a reconocer, que aunque con cierta dosis de incoherencia, ya en la demandada al igual que como se vio, en la papeleta de conciliación, por un lado se pide la improcedencia del despido y por otro su nulidad, por mas que como también se ha dejado señalado, luego su pretensión se redujera exclusivamente a la segunda calificación.

En cuanto a la segunda de las adiciones que se proponen (la décima), es intrascendente por cuanto no contiene sino la consideración del M. Público, que lógicamente no es vinculante más cuando tan siquiera asistió al plenario.

Y en cuanto a la tercera de las adiciones interesadas, resulta intrascendente ya que viene a reiterar lo que ya se contienen en el relato de probados de la sentencia de instancia, cual es, que el actor desde el año 90 fecha de constitución de la sociedad recurrente, ha venido compaginando una relación con la misma como trabajador 'comun u ordinario' con otra de administración primero con funciones ejecutivas y luego sin tales competencias, retribuidas de manera independiente.



TERCERO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente infracción del art. 55.5 ET y 24.1 CE y doctrina constitucional contenida entre otras en SSTC 216.2005 y 10.9.2015 que considera cometidas por cuanto como en síntesis aduce, no se ha cumplido por parte de la demandante, el deber que le incumbe conforme a la misma, de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental del trabajador, que no puede entenderse cumplido con la mera alegación dela vulneración constitucional como estima ha procedido la contraria. Y en segundo lugar, por cuanto aun de entenderse cumplido tal requisito, considera haber cumplido en tal caso la carga que le incumbe, de acreditar causas objetivas y razonables ajenas a todo propósito vulnerador del derecho fundamental que se considera lesionado (en el caso el de indemnidad) que justifiquen el despido impuesto a la vista de la prueba practicada, por más que el juzgador de instancia no lo haya estimado así.

Pues bien, la consolidada doctrina de la que se hace eco entre otros, los pronunciamientos que invoca la recurrente, tras dejar efectivamente señalado en lo que ahora interesa, que en cuanto al canon de control constitucional que corresponde, la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consistente en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. Indicio, que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Y sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio (RTC 2014, 104) FJ 7).

Y acto seguido añade, que en lo concerniente al primer plano de control, tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero (RTC 2014, 31) FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva.

Y si bien después señala, que el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17) FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre (RTC 2004, 151) FJ 3). Acto seguido razona el TC en el segundo de los pronunciamientos referidos, que esa conexión necesaria pudiera apreciarse inicialmente entre otras razones, porque el hecho de que una contienda jurídica sobre intereses laborales, concurra de inmediato con la extinción contractual controvertida, que es consecutiva en el tiempo, resultando de ese dato añade, la conexión indiciaria entre los hechos previos (en el caso reducción de jornada por motivos económicos y acción judicial frente a ella ) y la resolución sucesiva de la relación laboral, teniendo lugar todo ello en unos pocos días. Factor temporal en tales circunstancias, que reconoce igualmente dicho Alto Tribunal, ha sido considerado como un dato relevante en numerosas Sentencias (v. gr., SSTC 125/2008, de 20 de octubre (RTC 2008, 125) FJ 4 , o 140/2014, de 11 de septiembre (RTC 2014, 140) FJ 8).

Siendo así por tanto, que en base a la meritada doctrina, resulta innegable en el supuesto de litis a la vista del relato de probados de la sentencia de instancia en extremos tan siquiera combatidos, la concurrencia igualmente de factor temporal con la entidad suficiente como para poder considerar cumplida la carga que incumbe en estos supuestos a la demandante, de aportar indicios razonables de la vulneración del derecho fundamental que se considera se le ha lesionado, habida cuenta que (hp.3º), el actor en fecha 3.9.2017 presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de Jaén demanda de juicio ordinario de impugnación de acuerdos sociales, respecto a la ampliación de capital acordada en Junta de 21 de julio anterior, en la que como reconoce incluso la propia recurrente, el único voto en contra fue el de la parte contraria y notificada dicha demanda a la empresa recurrente el 24 de octubre siguiente, el actor recibe el 6 de noviembre carta de despido disciplinario.

Ello comporta como acto seguido recuerda referida doctrina constitucional, que incumbe entonces a la empresa, la carga probatoria de desvincular su acto del indicio de lesión aportado, sin que el panorama indiciario conduzca por tanto, indefectiblemente, a la declaración de la vulneración constitucional aducida, siendo así que en tal tesitura esta Sala en coincidencia con el criterio de instancia ha de concluir, que ello no se ha logrado por la demandada ahora recurrente.

Efectivamente, se imputa como justificante de su decisión extintiva por la recurrente, la comisión en definitiva de incumplimientos contractuales por parte del actor, siendo esencialmente estos, en primer lugar, los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a superiores compañeros o subordinados que se refieren en los puntos 5,6,7, de los que por más que ahora se parta por la misma de consideración contraria, reprochando a la Juzgadora de instancia una errónea valoración de la prueba practicada a su instancia principalmente testifical, lo cierto es que al no haber prosperado por las razones expuestas en el motivo precedente, la revisión al respecto interesada del relato de probados de su resolución, su consideración ha de prevalecer por las razones que expone en el fundamento jurídico tercero, pues en definitiva 'el dar gritos recriminando algo al Sr. Carlos , sin entenderse lo que decía' (hp 6), no tiene siquiera la entidad suficiente como para considerar cumplida dicha carga probatoria, por más que como recuerda también la doctrina constitucional, resulte ya en tal caso irrelevante, la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

Y en cuanto al fraude, deslealtad o abuso de confianza, lo cierto es que la falta de entrega del material de la empresa que da pie a tal imputación, se produjo con posterioridad como se dejó señalado en el motivo precedente al examinar la revisión al respecto interesada, a haberse adoptado por la recurrente, la decisión de despedir al actor de litis, que lo fue como se desprende del propio texto alternativo propuesto, el 3 de noviembre anterior, por lo que no puede ser valorada tal conducta a los fines ahora debatidos, a lo que se añade, que su entrega se produjo efectivamente en cualquier caso como resalta la sentencia de instancia, el mismo día de recibir la carta de despido el seis de noviembre siguiente, lo que comporta como se avanzó al principio, que las infracciones ahora denunciadas no puedan ser apreciadas.



CUARTO: Por último e igualmente al amparo del apartado c) del art. 193 RJS, denuncia la recurrente infracción del art. 1.3.c ET y jurisprudencia que refiere y que estima cometidas por cuanto al efecto aduce, el actor fue socio trabajador administrador con funciones ejecutivas desde el día 4.4.1990 hasta el 19.6.2015 y a partir de entonces como administrador no ejecutivo, por lo que concluye que su antigüedad laboral como trabajador dependiente es del 19.6.2015 Infracción que tampoco puede ser estimada, pues como se desprende del propio relato de probados de la sentencia de instancia y es admitido incluso por la recurrente en su alegato, el actor de litis lo que ha venido compaginando desde la constitución de la sociedad, son labores de administrador en principio con facultades ejecutivas y efectivamente a partir de 19.6.2015 sin tales potestades, con otra relación laboral común fuere como jefe de sección, tal como se denomina por la sentencia de instancia o 'realizando tareas de gestión de mantenimiento, reparación y conservación de la maquinaria de la empresa, gestión de control de calidad y homologación de proveedores' como se admite, retribuida además de manera independiente de aquellas, por lo que no le resulta de aplicación la jurisprudencia que invoca, referida a la concurrencia y simultaneidad de vínculo mercantil con relación laboral especial de alta dirección para efectuar una misma actividad de gestión y administración de la empresa, siendo precisamente, el que como la misma reconoce y acontece en el supuesto de litis, cabe compatibilizar por el contrario una relación de trabajo en régimen de dependencia calificable de de común, con el desempeño simultáneo de cargos de administración, todo lo cual aboca al fracaso del motivo y por ende del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante a la recurrente en cuantía de 250 euros ex art. 235.1 LRJS .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DORMA DISEÑO SL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 25 de abril de 2018 , en Autos núm. 733/17, seguidos a su instancia, en reclamación de despido, frente a D. Benito , FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Con imposición, asimismo, a la recurrente al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1929/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1929/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.