Sentencia SOCIAL Nº 342/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 88/2022 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0006743

ROLLO Nº : 88/22

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID

Autos de Origen: 160/2021

RECURRENTE/S: DIRECCION001.

RECURRIDO/S: DOÑA Beatriz Y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DÑA. MARIA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZy DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 342

En el recurso de suplicación nº 88/22 interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO LOPEZ AZOGUE, en nombre y representación de DIRECCION001.contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 160/2021 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Beatriz contra DIRECCION001 y MINISTERIO FISCAL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE SEPTIEMBRE DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Beatriz, contra la Empresa DIRECCION001., sobre Despido, debo declarar y DECLARO la NULIDAD DE PLENO DERECHO del despido articulado sobre dicha trabajadora el 13.01.2021, CONDENANDO a la mercantil a que la readmita en su anterior puesto de trabajo respetando las condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de la extinción hasta la fecha de la readmisión.

CONDENO asimismo a la Empresa DIRECCION001 a que abone a la trabajadora la suma de 6.251 EUROS en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La trabajadora, Dña. Beatriz, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION001. desde el 02.09.2020 hasta el 13.01.2021, a través de una relación laboral que se ha desarrollado en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con duración desde el 02.09.2019 hasta fin de curso 2019/2020, y seguidamente en virtud de un contrato de trabajo indefinido que se suscribió el 01.08.2020, a jornada completa. La categoría profesional era de Auxiliar Administrativo, y percibía un salario bruto mensual de 1.126,91 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El centro de trabajo se ubicaba en la Escuela Infantil DIRECCION002, sita en DIRECCION003 nº NUM001 de DIRECCION000 (Madrid).

SEGUNDO.- En la Escuela Infantil DIRECCION002 estaban Dña. Elisabeth (Técnico de Educación Infantil) como tutora de la clase 01-, 1-2 años, y Dña. Emma (Maestra de Educación Infantil) como tutora clase 1-2, 2-3 años.

Dña. Beatriz (graduada en Maestro de Educación Primaria) ejercía de apoyo para las dos clases. Además de ello, era la encargada de planificar el contenido lectivo de las clases, también daba de comer a los niños, hablaba con los padres de los alumnos, entre otras funciones de índole administrativo (folios 104 a 115).

Asimismo, durante los meses de septiembre a diciembre de 2020, en el turno de la tarde, estaba Dña. Frida (Técnico de Educación Infantil) como auxiliar, quien junto con la actora, se encargaba de los niños hasta que eran recogidos por sus padres.

TERCERO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo estatal de centros de asistencia y educación infantil. En el artículo 12 se define al 'Personal de aula', que incluye al 'maestro', como la persona que, reuniendo la titulación mínima requerida por la legislación vigente y con la especialización -o acreditación- correspondiente, elabora y ejecuta la programación del centro o ciclo; ejerce la actividad educativa integral en el centro o ciclo, desarrollando las programaciones curriculares, incluyendo las actividades relacionadas con la salud, higiene y alimentación en el centro o ciclo.

CUARTO.- Por la Guardia Civil de DIRECCION000 se instruyó el atestado policial número NUM000 relativo a las investigaciones sobre una incidencia relacionada con el COVID-19 en la Escuela Infantil DIRECCION002 y a la aplicación del protocolo Covid por parte de la misma, aportado como doc. 2 de la empresa, el cual se da por reproducido.

En el seno de dichas diligencias, la actora prestó declaración en su condición de testigo los días 28 y 30 de noviembre de 2020, cuyo contenido se da por reproducido.

Por tales hechos se instruyeron Diligencias Previas 547/2020 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION004.

(Documento nº 2 del ramo de prueba de la empresa).

QUINTO.- Dicha denuncia motivó la inspección realizada por el Técnico de Salud Pública del Ayuntamiento de DIRECCION000 el 30.11.2020, cuyo informe de fecha 07.04.2021, aportado como documento número 5 de la parte demandada, se da por reproducido.

Asimismo, se emitió informe por la Técnico de la Subdirección General de Epidemiologia, Dirección General de Salud Pública, de la Consejería de Sanidad, en fecha 07.04.2021, que ha sido aportado como documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandada, dándose por reproducido.

SEXTO.- Por el Letrado D. Pedro- Javier Garrido Cotanilla se remitió a la trabajadora, a través burofax, carta de fecha 13.01.2021 en la que le compelía a retractarse de todas o algunas de las manifestaciones realizadas por la demandante ante la Comandancia de la Guardia Civil de DIRECCION000, en sus comparecencias de los días 28 y 30 de noviembre de 2020, apercibiendo a la misma de que en caso de recibir contestación alguna por su parte se iniciarían los trámites necesarios para la interposición de acciones penales por la presenta comisión de delitos de injurias, calumnias y denuncia falsa (folios 96 y 97, 206 a 208).

Con fecha de presentación 17.09.2021 se ha interpuesto querella contra la actora por parte de Dña. Petra, Dña. Ramona y la empresa DIRECCION001. por supuestos delitos de injurias y calumnias (folio 216)

SEPTIMO.- Mediante carta de fecha 13.01.2021, la empresa comunicó a la trabajadora su despido disciplinario, con efectos a partir de ese mismo día, imputándole la comisión de determinados hechos que consideraba constitutivos de transgresión de la buena fe contractual. El contenido de la carta de despido es el que se refleja en los folios números 21 a 23, 30 a 32, y se da aquí por reproducido.

OCTAVO.- Con fecha 11.01.2021 la trabajadora envió burofax a la empleadora en la que se comunicaba su deseo de causar baja voluntaria de su puesto de Auxiliar Administrativo, siendo el último día de trabajo el 26 de enero de 2021 (folios 143 y 144).

NOVENO.- A las 16:35 horas del día 30.11.2020 tuvo que ser atenida en el C.S. Sector embarcaciones siendo el motivo de la consulta 'acude a urgencias por episodio de ansiedad, problemas en el trabajo, una guardería que ha tenido que intervenir la guardia civil', siendo el juicio clínico 2cuadro de ansiedad sin signos de alarma' (folio 49).

La trabajadora permaneció en situación de baja por IT desde el 01.12.2020 hasta el 31.03.2021 (folio 121).

DECIMO.-El 29.01.2021 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, (folio número 24 de los autos).

DECIMO-PRIMERO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 11.05.22.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia de instancia en la que estimando la demanda declara la nulidad del despido operado por la demandada y la condena al abono de 6.251 euros en concepto de indemnización por daños; se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil la mercantil DIRECCION001, destinando su primer motivo de recurso, construido sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

En primer lugar, se ofrece una redacción alternativa para el segundo párrafo del ordinal segundo para que en adelante rece como sigue: ''Doña Beatriz contratada por la empresa como Auxiliar Administrativo, hablaba con los padres de los alumnos entre otras funciones administrativas'. Asimismo durante los meses de septiembre a diciembre de 2020 , en el turno de tarde , estaba Doña Frida (Técnico de Educación Infantil) como auxiliar de apoyo, quien, ya fuera del horario lectivo, se hacía cargo del aula unificada y junto con la actora se encargaban de recibir a los padres y hacerles entrega de los niños'

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa fracasa pues la magistrada extrae la categoría profesional desempañada por la actora, no de la normativa que cita la demandada en su recurso, sino de conversaciones de WhatsApp, así como del resultado de la prueba testifical practicada en el plenario; medios de prueba que, o no cabe sean cuestionados en esta sede, o le corresponde ser valorados a la juzgadora en la fase de instancia junto con el conjunto de las restantes pruebas que fueron admitidas y practicadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 19998742]). Por tanto, el motivo fracasa.

SEGUNDO:En el mismo sentido se interesa que el hecho probado tercero diga que 'La relación laboral se regía por el Convenio estatal de centros de asistencia y educación infantil. En el artículo 12 se define el personal administrativo como: 'Son las personas que realizan funciones de administración, burocráticas, atienden los teléfonos, recepción y demás servicios de la misma índole' y al Educador como la persona que , con la titulación mínima requerida por la legislación vigente desempeña su función elaborando y 5 ejecutando la programación de su aula y ejerciendo la actividad educativa en su aula, desarrollando las programaciones curriculares, incluyendo las actividades relacionadas con la salud, higiene y alimentación en el centro'.

El motivo no se admite por cuanto no resulta ser contenido propio del relato fáctico la trascripción de normas, tal y como acontece con el contenido de los convenios colectivos (por todas SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) que han venido exigiendo de manera reiterada que para que los motivos de revisión Â?fáctica prosperen es preciso que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis).

TERCERO:Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia dedica la compañía sus restantes motivos de recurso, y con adecuado encaje el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia como infringidos los artículos 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 58.1 del mismo texto legal, así como de la jurisprudencia y de la doctrina gradualista de la culpa en materia de garantía de indemnidad. Sostiene la compañía que el despido de la actora se fundó en efectuó en una serie de manifestaciones infundadas y de especial gravedad que fundamentan el despido disciplinario recogidas en la carta de despido, entre otros que la empleadora había obligado a una compañera a trabajar con síntomas de COVID-19, así como facilitó datos de un menor de edad vulnerando la normativa sobre protección de datos. Que los hechos imputados por la actora a la Escuela, no han tenido ningún recorrido jurídico en ninguna instancia tal y como ha quedado acreditado documentalmente, ni ante los Servicios de Salud del Ayuntamiento de DIRECCION000, ni ante la Consejería de Educación de la CAM, ni en la Consejería de Sanidad, ni en el Juzgado que conoció del atestado, sin embargo las consecuencias económicas para el centro han sido demoledoras.

En cuanto a la garantía de indemnidad resulta en el presente caso que las manifestaciones que la actora efectuó ante la Guardia Civil no han sido adveradas ni por el resto de testigos, ni por las autoridades pertinentes tal y como ha quedado acreditado documentalmente, por lo que por la demandada se procede a hacer uso del poder disciplinario que le otorga la legislación vigente dada la falsedad y gravedad de tales acusaciones. Se opone, en último la demanda a la imposición de indemnización alguna.

Impugna el referido recurso la actora en tanto en cuanto que lo perseguido por quien recurre en una nueva valoración de los hechos, de tal suerte que interesa la integra confirmación del fallo por sus propios argumentos a los que se remite.

CUARTO:Planteado el debate en estos términos hemos de partir del relato de hechos probados del que resultan relevantes los siguientes datos: Dña. Beatriz, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION001. desde el 02.09.2020 hasta el 13.01.2021, a través de una relación laboral que se ha desarrollado en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con duración desde el 02.09.2019 hasta fin de curso 2019/2020, y seguidamente en virtud de un contrato de trabajo indefinido que se suscribió el 01.08.2020, a jornada completa. (hecho probado primero).

La categoría profesional era de Auxiliar Administrativo, y percibía un salario bruto mensual de 1.126,91 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El centro de trabajo se ubicaba en la Escuela Infantil DIRECCION002, sita en DIRECCION003 nº NUM001 de DIRECCION000 (Madrid) (hecho probado primero).

En la Escuela Infantil DIRECCION002 estaban Dña. Elisabeth (Técnico de Educación Infantil) como tutora de la clase 01-, 1-2 años, y Dña. Emma (Maestra de Educación Infantil) como tutora clase 1-2, 2-3 años (hecho probado segundo).

Dña. Beatriz (graduada en Maestro de Educación Primaria) ejercía de apoyo para las dos clases. Además de ello, era la encargada de planificar el contenido lectivo de las clases, también daba de comer a los niños, hablaba con los padres de los alumnos, entre otras funciones de índole administrativo. Asimismo, durante los meses de septiembre a diciembre de 2020, en el turno de la tarde, estaba Dña. Frida (Técnico de Educación Infantil) como auxiliar quien, junto con la actora, se encargaba de los niños hasta que eran recogidos por sus padres (hecho probado segundo).

Por la Guardia Civil de DIRECCION000 se instruyó el atestado policial número NUM000 relativo a las investigaciones sobre una incidencia relacionada con el COVID-19 en la Escuela Infantil DIRECCION002 y a la aplicación del protocolo COVID por parte de la misma, aportado como doc. 2 de la empresa, el cual se da por reproducido. En el seno de dichas diligencias, la actora prestó declaración en su condición de testigo los días 28 y 30 de noviembre de 2020, cuyo contenido se da por reproducido (hecho probado cuarto).

Por tales hechos se instruyeron Diligencias Previas 547/2020 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION004 (hecho probado cuarto). Dicha denuncia motivó la inspección realizada por el Técnico de Salud Pública del Ayuntamiento de DIRECCION000 el 30.11.2020, cuyo informe de fecha 07.04.2021, aportado como documento número 5 de la parte demandada, se da por reproducido (hecho probado quinto).

Asimismo, se emitió informe por la Técnico de la Subdirección General de Epidemiologia, Dirección General de Salud Pública, de la Consejería de Sanidad, en fecha 07.04.2021, que ha sido aportado como documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandada, dándose por reproducido. (hecho probado quinto).

Por el Letrado D. Pedro- Javier Garrido Cotanilla se remitió a la trabajadora, a través burofax, carta de fecha 13.01.2021 en la que le compelía a retractarse de todas o algunas de las manifestaciones realizadas por la demandante ante la Comandancia de la Guardia Civil de DIRECCION000, en sus comparecencias de los días 28 y 30 de noviembre de 2020, apercibiendo a la misma de que en caso de recibir contestación alguna por su parte se iniciarían los trámites necesarios para la interposición de acciones penales por la presenta comisión de delitos de injurias, calumnias y denuncia falsa (hecho probado sexto).

Con fecha de presentación 17.09.2021 se ha interpuesto querella contra la actora por parte de Dña. Petra, Dña. Ramona y la empresa DIRECCION001. por supuestos delitos de injurias y calumnias (hecho probado sexto).

Mediante carta de fecha 13.01.2021, la empresa comunicó a la trabajadora su despido disciplinario, con efectos a partir de ese mismo día, imputándole la comisión de determinados hechos que consideraba constitutivos de transgresión de la buena fe contractual. El contenido de la carta de despido se da aquí por reproducido (hecho probado séptimo).

Con fecha 11.01.2021 la trabajadora envió burofax a la empleadora en la que se comunicaba su deseo de causar baja voluntaria de su puesto de Auxiliar Administrativo, siendo el último día de trabajo el 26 de enero de 2021 (hecho probado octavo).

A las 16:35 horas del día 30.11.2020 tuvo que ser atenida en el C.S. Sector embarcaciones siendo el motivo de la consulta 'acude a urgencias por episodio de ansiedad, problemas en el trabajo, una guardería que ha tenido que intervenir la guardia civil', siendo el juicio clínico cuadro de ansiedad sin signos de alarma'. La trabajadora permaneció en situación de baja por IT desde el 01.12.2020 hasta el 31.03.2021 (hecho probado noveno).

La relación laboral se regía por el Convenio colectivo estatal de centros de asistencia y educación infantil (hecho probado tercero).

QUINTO:Sostiene la juzgadora la calificación de nulidad del despido operado por la demandada, con fecha de efectos 13 de enero de 2021, en que el hecho de depositar la empresa el peso de su decisión disciplinaria en las declaraciones efectuadas por la trabajadora ante la Guardia Civil resulta desproporcionada ya que 'aunque la valoración de la veracidad de las afirmaciones realizadas por la actora ante la Guardia Civil es algo secundario a este proceso, también es cierto que en ningún momento consta que la trabajadora se haya basado en afirmaciones carentes de toda justificación, pues su versión fue respaldada en muchos aspectos por las otras dos trabajadoras que declararon en el acto del juicio como testigo (Dña. Emma y Dña. Elisabeth)' añadiendo que 'con los indicios aportados por la demandante (...) el despido estuvo en realidad motivado por su actuación ante la Guardia Civil'.

Frente a estas conclusiones, sostiene el centro empleador que los hechos manifestados por la trabajadora ante la Guardia Civil son falsos. Que como consecuencia de ellos se iniciaron actuaciones de investigación a nivel administrativo y judicial, concluyendo todos ellos la falta de veracidad de los mismos.

En este sentido se refiere, y da por reproducidos la juzgadora a lo largo de su relato histórico, un conjunto de documentos en que se recogen tanto las manifestaciones hechas por la trabajadora (que no se trascriben en la sentencia) y el resultado de las actuaciones derivadas de las mismas (a las que se remite pero que tampoco se reproducen). Por su importancia, hemos de acudir a los referidos documentos para poder conocer con exactitud los términos del debate.

En primer lugar, consta en el atestado levando por la Guardia Civil (folio 147 vuelto) lo siguiente: 'que se persona voluntariamente el 28 de noviembre de 2020 (...) Doña Beatriz con el fin de poner en conocimiento una serie de irregularidades por parte de las responsables de la Escuela Infantil, siendo: Que no puede soportar más presión y desea poner en conocimiento de las autoridades (..) que en la escuela tienen 25 niños y a las 15:00 horas los juntan a todos. Que las siguientes condiciones ofertadas en la escuela no son ciertas: que no siguen ningún tipo de metodología docente ofertada, esto es, proyecto educativo basada en la Teoría del Apego de John Bowlby y la Teoría Activia de María Montesory, que no disponen de material y el único juguete es un juego de bloques (...) que ni siquiera poseen cocina a los niños le dan potitos o botes de conservas; que la calefacción del centro no función; que las hamacas para dormir no son las adecuadas ni tienen mantas (...) que las comidas que ofrecen no son las informadas a los padres (...) que en toda la semana no ha acudido la señora de limpieza a trabajar (...) que el día 20 de noviembre un niño dio positivo a COVID-19 no comunicándoselo las responsables del centro a los padres de su aula un a las trabajadoras hasta el domingo. Que no se lo han comunicado al resto de padres'

El día 28 de noviembre de 2020 a la actora se le tomó declaración en condición de testigo en las referidas diligencias (folios 152-153) manifestando aquélla que en el centro escolar 'a pesar de ofrecer formación bilingüe la única que tiene un nivel de inglés adecuado y les habla siempre en dicho idioma a los niños es las compareciente' que los 25 niños están en dos grupos y 'los juntan a las 15:00 horas', que 'están trabajando en unas condiciones no óptimas, ya que la calefacción no les funciona (...) desde que abrieron (...) sólo disponen de un calefacto individual que enchufan en el aula y que se encuentra al alcance de los niños, lo cual es muy peligroso y deben estar constantemente vigilando para que no se quemen'. 'Que las hamacas para dormir no son las adecuadas ni tienen mantas para todos'. 'Que las comidas que ofrecen no son las que han ofertado a los padres'. 'Que en toda la semana la señora de la limpieza no ha acudido a trabajar no desinfectando ninguna zona'. 'Que el día 20 un niño llamado Markus dio positivo al COVID no comunicándose las responsables del centro a los padres de su aula un a las trabajadoras hasta el domingo. Que al resto de padres del centro no les han comunicado nada'.

Consta resultado del Informe de Inspección realizado por Técnico de Salud Pública del Ayuntamiento de DIRECCION000 en fecha 30 de noviembre de 2020 (hecho Probado quinto) en el que se concluye que 'la aplicación del Protocolo de actuación ante la aparición de casos de COVID-19 en centros educativos de la Comunidad de Madrid fue correcta, En cuanto a las comprobaciones sobre el cumplimiento de la normativa técnico-sanitaria de aplicación a dicha actividad, especialmente en lo relativo a limpieza y control de seguridad alimentaria no se detectaron las graves irregularidades informadas por el denunciante, dando traslado de las Actuaciones al Servicio de Salud Pública.

Dicho informe de Salud Pública (que también se declara probado en el hecho probado quinto) y que obra al folio 203-204 de las actuaciones concluye que 'en el centro escolar DIRECCION002 de DIRECCION000, a pesar de la comunicación infructuosa con Salud Pública por parte del Centro, se considera se ha actuado conforme al protocolo vigente'.

SEXTO.-Definidos los perfiles fácticos del hecho que nos ocupa, procede traer a colación la reciente sentencia de la Sala Cuarta de 21 de julio de 2021, recurso 3702/2018, que aborda el supuesto del despido de un trabajador tras formalizar una denuncia ante la Inspección de Trabajo (supuesto que si no es idéntico al que ahora nos ocupa, las conclusiones alcanzadas por la Sala resultan plenamente extrapolables al caso ahora enjuiciado), en done concluye nuestro más Alto Tribunal que 'tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET' ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero). No es preciso que la medida represiva tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa, también, en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012, entre otras).

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 16/2006, de 19 de enero y 65/2006, de 27 de febrero, entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'.

Y añade que 'Como dispone el artículo 181.2 LRJS, en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 y 85/2018, de 21 de febrero, Rcud. 842/2016)'.

SÉPTIMO:Y al amparo del marco doctrinal que acabamos de examinar, entendemos que hemos de compartir las conclusiones alcanzadas en la instancia, pues la trabajadora demandante aportó indicios suficientes para desplazar la carga probatoria a las espaldas de la empleadora, sobre quien pesaba la carga de acreditar que su decisión extintiva no respondía al hecho de haber acudido aquélla a las autoridades policiales a denunciar unos hechos que consideraba no eran conformes con la legalidad vigente, y que menoscababan sus derechos y los de los menores sometidos a su cuidado; todo ello con independencia de la suerte que tales actuaciones policiales corrieran, pues hemos de recordar que la actora intervenía en las mismas en calidad de testigo.

Ha desatendido quien ahora recurre dicha carga procesal de tal modo, que en la propia comunicación de despido (hecho probado séptimo y folios 206 y siguientes) se cita expresamente a las referidas manifestaciones efectuadas por la actora ante la Guardia Civil como circunstancia determinante de la decisión del cese.

Por consiguiente, sólo cabe calificar la medida empresarial de represalia ante la actuación de la Sra. Beatriz y, como tal, ser calificada de lesiva del derecho fundamental de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad en los términos apreciados en la instancia, con lo que el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO:En cuanto al cuestionamiento de la condena a la indemnización por daños derivados de la lesión de derechos fundamentales. Procede traer a colación la ya más que asentada doctrina de la Sala Cuarta (por todas proclamada en la reciente sentencia de 9 de marzo de 2022, recurso 2269/2019 concita de la doctrina tradicional de la Sala sentada en sentencia de 5 de octubre de 2017, Rcud 2497/2015) relativa a que 'los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)', de tal forma que 'en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

Y en cuanto a los mecanismos de cuantificación, insiste el Tribunal que 'hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente'.

Por consiguiente, constatada la vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva objetivado por la juzgadora, la aplicación del criterio resarcitorio de la LISOS resulta ser apropiado a dichos efectos, con lo que no aprecia esta Sección ninguna infracción normativa ni jurisprudencial en que haya incurrido la juzgadora al respecto. En definitiva, el recurso es desestimado.

NOVENO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil DIRECCION001 y ratificamos el fallo de la sentencia de instancia dictada el 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, sobre despido y derechos fundamentales.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 700 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 008822 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 008822), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.