Sentencia Social Nº 3420/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 134/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 134/2008

Recurso contra Sentencia núm. 134/2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3420/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 134/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos Valencia, en los autos núm. 686/05, seguidos sobre IT Contingencia, a instancia de D. Alfonso , asistido del Letrado D. Juan Antonio Del Hierro Hernandez, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Casino Monte Picayo, S.A, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de octubre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Alfonso, absolviendo al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la empresa CASINO MONTE PICAYO,S.A. de las pretensiones que en ella se contienen.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Alfonso nació el 5-1-1974, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM000 , en el que acredita 2.446 días cotizados y una base de cotización en el mes de mayo de 2003 de 1.109,06 euros. SEGUNDO.- El actor inició proceso de Incapacidad Temporal debida a enfermedad común el 11-6-2003, del que se siguió la resolución del INSS de 18-2-2005 en la que se establece que el actor no se encuentra en Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, en base al dictamen emitido por el EVI el 9-2-2005, en el que se establece que por causa de enfermedad común presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Sesamoiditis medial pie Derecho TERCERO.- Al tiempo de emitir su dictamen el EVI, el actor padece las siguientes lesiones: - Sesamoiditis medial pie derecho CUARTO.- Por las lesiones descritas en el apartado anterior el demandante refiere molestias en base dedo 1º del pie Derecho a la sobrecarga. QUINTO.- La actividad profesional del actor es la de croupier de cartas en casino , actividad que puede ser realizada en bipedestación o usando banqueta. SEXTO.- Desde marzo de 2005 los croupiers de la empresa demandada disponen de una banqueta que pueden usar durante su trabajo. SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa administrativa."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la Sentencia que desestimó su demanda dirigida a obtener, según quedó concretada la pretensión en el acto del juicio la Incapacidad Permanente Parcial (IPP) para su profesión habitual de croupier de cartas en casino, derivada de enfermedad común. El recurso se articula en dos motivos, que se impugnan por la Mutua pese a que se acepto el desistimiento que frente a ella se formulo en el juicio.

En el primer motivo, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita el recurso la modificación del relato probado, con la inclusión de dos hechos nuevos, ordinales octavo y noveno , que digan que la base reguladora de la prestación en la de 65,075 ?/día, porque así consta en la anterior Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Valencia de fecha 14-2-06 y confirmada por la de esta Sala de 7 de diciembre de 2006 , lo que debe admitirse porque así consta; y que las dolencias que presentaba el demandante además de las que describe el hecho tercero son las que también figuran en el informe del EVI: "El EVI el día 20 de mayo de 2005, reconoció el cuadro clínico de "Fascitis Plantar". Y También le afecta un cambio de intensidad en la médula ósea del hueso sesamoideo medial del dedo primero e hipointensidad difusa de T1 y adematización de las partes blandas. Cambios inflamatorios de las partes blandas. Neuroma de Motor, que se descarta cirugía.", lo que apoya en los documentos que obran a los folios 40, 41 y 77 de autos y de los 43 y 76 de las actuaciones, ninguno de ellos es el informe del EVI , tratándose de certificados médicos e informes emitidos mientras la Incapacidad Temporal que ya fueron valorados por el magistrado de Instancia, refiriéndose el informe del EVI (folio 92) a las lesiones y limitaciones que señala el hecho tercero, por lo que en este particular se desestima el motivo.

Todavía sigue el motivo haciendo ver la contradicción que a su juicio existe entre los hechos probados quinto y sexto, sin proponer modificación alguna, ni texto alternativo; y limitándose a decir que quedará ilustrada la Sala con el Informe de los Delegados de Prevención del Casino de Monte Picayo (folios 42 y 101). Y estos defectos formales llevan a que tampoco pueda prosperar esta parte del motivo.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), porque a su juicio se ha hecho una interpretación rigorista del mismo en el caso , haciendo constar que los crupier no han podido utilizar la banqueta durante su trabajo, sino hasta que fue aprobado el nuevo convenio (art. 20 ).

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...". Por su parte el art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Los hechos probados de la sentencia , relatan que el actor, nacido el 5-1-1974, ha Estado de baja debida a enfermedad común desde el 11-6-03, que al tiempo de emitir el dictamen del EVI (9-2-2005) el actor padece sesamoiditis medial pie Derecho, lesiones por las que refiere molestias en base de dedo 1º del pie derecho a la sobrecarga; que la actividad profesional del actor es la de courpier de cartas en casino, actividad que puede ser realizada en bipedestación o usando banqueta, y que desde marzo de 2005 los courpiers de la empresa demandada disponen de una banqueta que pueden usar durante su trabajo.

Pues bien, con estos datos no hay base para estimar contraria a Derecho la Sentencia que deniega el grado de Invalidez reclamado, toda vez que no se acredita que las lesiones y molestias que el demandante refiere , disminuyan el rendimiento de su quehacer laboral en un porcentaje no inferior al 33%; y, en consecuencia, procede desestimar el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Alfonso, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Valencia, de fecha 3 de octubre de 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.