Sentencia Social Nº 3420/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2346/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 2346/2008-MAF

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002346 /2008 interpuesto por Octavio contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Octavio en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ALUMINIO ESPAÑOL SA Y ALUMINA ESPAÑOLA SA (ALCOA) En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000734 /2003 sentencia con fecha ocho de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, nacido el 29 de junio de 1960, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , adscrito al Régimen General siendo su profesión habitual la de Operario de Fundición en la empresa Aluminio Español S.A.-Alúmina Española S.A. El 3 de febrero de 2003 se le trasladó, a título de prueba y durante un periodo provisional de 3 meses al servicio de Vigilancia como Vigilante. El demandante, durante su vinculación laboral con la empresa Aluminio Español S.A. Alúmina Española S.A., ha desempeñado los siguientes puestos de trabajo: del 13 de agosto de 1984 al 31 de mayo de 1993, el de Especialista de Incidencias y Especialista de Arranque de cubas en la Serie "B" de Electrolisis, ostentando la categoría profesional de Especialista.- Del 1 de junio de 1993 al 31 de enero de 2003, el de Polivalente Fundición y el de Operario Fundición "A" en el departamento de Fundición, ostentando la categoría profesional de Especialista.- Desde su fecha de ingreso y hasta el 1 de febrero de 2003, fecha en que, debido a sus aptitudes fisicas sobrevenidas se le trasladó provisionalmente al grupo profesional de Subalternos, se encontró encuadrado en el grupo profesional de Operarios no Cualificados.- Las tareas principales de la profesión de operario de fundición son, principalmente la de elaboración de los hornos, las coladas en colada vertical o lingotera, el serrado de las sierras y/o la expedición del metal, efectuando la preparación, arranque, seguimiento y finalización de todas las operaciones encomendadas para este puesto y siguiendo los procedimientos e instrucciones establecidas por el Dpt y registradas en el ordenador correspondiente. - SEGUNDO.- La empresa demandada tiene asegurada la contingencia de accidente de trabajo con la codemandada Fremap. La actividad de la empresa es la de fabricación de aluminio.- TERCERO.- El demandante permaneció en situación de baja desde el día 20 de diciembre de 2002 hasta el 2 de febrero de 2003. El parte de baja se expidió por accidente de trabajo como recaída del accidente sufrido en mayo de 1985.- Con fecha 12 de marzo de 2003 la Mutua Fremap eleva informe propuesta de calificación de las secuelas del accidente como lesiones permanentes no invalidantes.- Por el I.N.S.S. se le reconoció afectado de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo en resolución del 5 de abril de 2003, concediéndole la indemnización de 270,46 euros, según baremo.- CUARTO.- Las lesiones que figuran como determinantes del cuadro clínico residual en la resolución por la que se declaró al demandante afectado de LPNI son: "Accidente laboral en 1995 con quemadura pie izquierdo. Recaída en 12-02. Secuelas: cicatriz dorso pie izquierdo. Acc. Laboral en 1999 con traumatismo en MST. Recaída en 09-01: cervicoabraquialgia izquierda. Diagnosticadas H.D. cervical C5-C6 y C6-C7 sin evidencia de repercusión actual".- QUINTO.- El actor formuló reclamación previa por considerar que está afectado de invalidez permanente; fue rechazada la misma por resolución de 3 de abril de 2001, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento en nueva resolución de 15 de julio de 2003. - SEXTO.- Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico en la actualidad: Pie cicatricial en empeine del pie izquierdo que no limita el balance articular del pie ni del tobillo. Insuficiencia mitral por prolapso valvular mitral. Hernias discales cervicales C5-C6 y C6-C7.- SÉPTIMO.- Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 15 de abril de 2003.- OCTAVO.- La base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente Total asciende a 24.261,30 euros anuales".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando el pedimento principal de los contenidos en la demanda interpuesta por DON Octavio contra MUTUA FREMAP, ALUMINIO ESPAÑOL S.A., ALÚMINA ESPAÑOLA S.A. (ALCOA) e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor afectado de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO de la base reguladora de la prestación reclamada, ascendente a VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (24.261,30 euros) anuales, con efectos del quince de abril de dos mil tres y con las revalorizaciones y mejoras que procedan, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Fremap al abono de la referida renta."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estimando el pedimento principal de los contenidos en la demanda interpuesta por D Octavio contra la Mutua Fremap, Aluminio Español S.A ,ALUMINA ESPAÑOLA S.A (ALCOA) e INSS y declaro al actor afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 24.261,30 euros anuales, con efectos de 15 de abril de 2003, revalorizaciones y mejoras que procedan, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Fremap al abono de la referida renta.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en el apartado b) y c) del art 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Segundo.-la parte recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 8º y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "La base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total asciende a 28.298,45 euros". Modificación que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 88 y 70 a 74 de los autos.

Ante todo conviene anticipar que la determinación de la base reguladora de una prestación de invalidez permanente no constituye en absoluto un hecho, sino que se trata de una cuestión jurídica que requiere, para su estudio y solución, el examen, la aplicación o la interpretación de las oportunas normas legales o jurisprudenciales que regulen la materia de base reguladora, de manera que integrando la fijación de la base reguladora un concepto de derecho, como tal no tiene por qué figurar en la narración fáctica, donde únicamente deben reflejarse los datos o extremos de hecho necesarios para llegar a la conclusión final pertinente, siendo los fundamentos jurídicos el lugar adecuado para su ubicación y discusión. Por ello, la circunstancia de que en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada se haya incluido indebidamente la cuantificación de la base reguladora no puede tener otra consecuencia coherente que la reparación de no tenerla por puesta en el mencionado lugar de la estructura de la sentencia, pero sin exonerar ni eximir a la parte recurrente de acudir en vía de recurso de suplicación a la modificación, adición o supresión de la premisa de hechos probados, con la finalidad de suministrar al Órgano judicial los factores o los elementos indispensables que justifiquen el cálculo de la base reguladora que se sostenga.

Realmente lo que desarrolla el actor en el contenido de este primer motivo, mezclando conceptos fácticos con conceptos jurídicos, se traduce en la cuestión de señalar el importe final de la base reguladora, siguiendo la pauta inapropiada del Juzgador, formulando una serie de consideraciones que ponen de relieve su disconformidad con la decisión judicial de elegir la base reguladora facilitada por la Mutua Fremap, en vez de la base reguladora aportada por el demandante. Pero no invoca para solicitar la revisión los datos o extremos necesarios para llegar a la conclusión final. Por consiguiente, y al no pretender que se recoja en el HDP que pretende modificar los cálculos efectuados para determinar la base reguladora, aun cuando los explica, no procede acceder a la pretensión revisoría.

Tercero.-La parte recurrente en el segundo motivo de recurso , correctamente amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL denuncia infecciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de de la disposición transitoria primera del decreto 1646/1972 de 23 de junio , que establece que, a efectos del calculo de la base reguladora de las pensiones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional se mantendrá la vigencia de las normas aplicables en 30 de junio de 1972 ,en tanto se apruebe el reglamento general y como este aun no se ha aprobado rige el capitulo V del reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956 y para el calculo de la base reguladora de invalidez permanente total se remite al art 58 y Seguridad Social del reglamento de accidentes de trabajo .

Formalmente se ha denunciado la infracción de los arts. 58 y SS del Reglamento , pero el contenido real de su denuncia y el modo de defender la base reguladora que propugna pone de manifiesto que, en realidad, se atiene a lo dispuesto en la regla 2a del art. 60 , siendo criterio reiterado de esta Sala que la carga de denunciar la infracción jurídica cometida se cumple señalando la regla que se estima vulnerada, aunque se equivoque al indicar el precepto que la recoge.

La base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de accidente de trabajo, tratándose de trabajadores que perciban sus retribuciones por unidad de tiempo, se calcula en la forma determinada en la regla 2a del art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 (RCL 19561051 ), con la modificación que, respecto al cómputo de las retribuciones complementarias introdujo la disposición adicional undécima del R. Decreto 4/1998 (RCL 199844 y 214 ).

En esencia, su cálculo responde a este esquema, dejando al margen conceptos que no son de aplicación en el caso de autos: a) el salario fijo diario correspondiente a la jornada normal de trabajo en la fecha del accidente se multiplica por los 365 días del año; b) las pagas extras, por su importe anual; c) las retribuciones complementarias, dividiendo su importe en el último año, en la empresa en la que se accidentó, por el número de días de trabajo efectivo, multiplicando el cociente resultante por 273, salvo que el número de días laborales efectivos fuese menor, en cuyo caso se aplica éste. La suma de las tres partidas determina la base reguladora anual de la pensión, cuyo importe mensual resulta de dividirla por 12.

Con respecto a esta denuncia jurídica , cabe señalar ,que si bien la sala desconoce la forma de calculo efectuada por la Mutua, aceptada por la juzgadora de instancia, lo cierto es que la parte actora en el recurso, además de formular la pretensión destinada a la revisión fáctica de manera defectuosa, por las razones antedichas, al pretender sin mas recoger la base reguladora de la prestación y no los elementos fácticos para su calculo como seria necesario ; no explica en que medida se ha incurrido en la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas, por cuanto si bien en el primer motivo del recurso, improsperable, explica los cálculos para determinar la base reguladora, a saber el salario por unidad de tiempo a razón de 43,27 euros multiplicado por 365 días, las pagas extraordinarias anuales de julio y diciembre a razón de 1613,79 euros cada una, la prima especial de vacaciones, de 1.028,09 euros y los pluses y retribuciones complementarios 8nocturnidad,sábados, turnicidad, domingos y festivos etc. 30,22 multiplicado por 273, y estima que la suma de todos los conceptos arroja un total de 28.298,45 euros, cantidad coincidente con la determinada por la empresa en el parte de accidente de 20-12-2002; Y lo cierto es, que por una lado, la base reguladora que figura en el parte de accidente de trabajo del día 20-12-2002, es la base reguladora correspondiente a la IT, en base al salario del mes anterior a la baja, y el calculo de la base reguladora de la invalidez permanente total como se ha visto se efectúa de acuerdo con lo establecido en el art 60 del reglamento de accidentes de trabajo en base a otros parámetros distintos, y por otro lado, la actora efectúa sus calculo , en el motivo primero del recurso, (improsperable como se ha visto, al no pretender incluir en el relato fáctico, como debiera, los cálculos efectuados para calcular la base reguladora sino esta) en base a una documental consistente en recibos de salarios obrantes a los folios 70 a 74 de los autos, nominas, que además de corresponder en parte a periodo en que el trabajador estuvo de baja, tampoco se observa de donde resultan las cantidades que el trabajador dice percibidas por los diferentes conceptos, pues estas no coinciden ni se deducen en principio de las nominas aportadas.

Por todo ello y al no prosperar la revisión fáctica, y no acreditándose que la sentencia haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, procede, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por DON Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LUGO, en fecha 8 de enero de 2008 , autos nº 734/03, seguidos a su instancia contra el INSITTUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCXIAL, MUTUA FREMAP, Y LA EMPRESA ALUMINIO ESPAÑOL S.A.- ALUMINA ESPAÑOLA S.A. (ALCOA) sobre ACCIDENTE, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente no fuese el trabajador deberá ingresar en la c/ de esta Sala nº 1552 0000 80 nº rec., de BANESTO de esta ciudad sito en el edificio de los Juzgados, la cantidad objeto de condena y depositar la cantidad de 300 euros en la c/c 2410, -clave 0030 oficina 1006- que la SalaCuarta del Tribunal Supremo tiene abierta en dicho anco c/ Barquillo bº 49 Madrid, acreditando haberlo efectuado al personarse en dicha Sala. Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.