Sentencia SOCIAL Nº 3420/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3544/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3544/18(A) Sentencia nº 3420/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES./ ILTMAS SRAS :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3420/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Aida , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 9 de Sevilla, en sus autos núm 1041/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Aida contra el Ayuntamiento de Dos Hermanas, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4 de junio de 2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Aida , mayor de edad y con DNI NUM000 , venía prestando sus servicios por último dependencia del Patronato Municipal de Deportes de Dos Hermanas, desde el el año 2003, como monitora deportiva, con contratos temporales a tiempo parcial cuya jornada de trabajo variaba en función de uno u otro contrato, hasta el 1 de noviembre del año 2014 en el que adquirió la condición de personal laboral fijo discontinuo, siendo sus condiciones laborales las siguientes: laboral fijo discontinuo (ocho meses), puesto de trabajo monitora con categoría C2, y jornada del 8%.

El último contrato temporal en el que la parte demandante estuvo vinculada al Patronato Municipal de Deportes de Dos Hermanas fue un contrato por obra o servicio determinado con una vigencia desde el 1 de octubre de 2012 al 31 de mayo de 2013 con jornada del 8% respecto de la jornada ordinaria a tiempo completo.



SEGUNDO.- El 1 de enero de 2015, se produjo la integración del Patronato Municipal de Deportes de Dos Hermanas en la estructura del AYUNTAMIENTO DE DOS HERMANAS, integrándose el personal del primero en el ayuntamiento demandado desde dicha fecha.

El ayuntamiento demandado llevó a cabo la elaboración de la RPT, en el que se incluyó el puesto de trabajo de la parte demandante con las siguientes condiciones: laboral fijo discontinuo (ocho meses), puesto de trabajo monitora, categoría profesional C2, con jornada del 8% de la jornada ordinaria.



TERCERO.- El primer alta de la trabajadora en el Patronato Municipal de Deportes de Dos Hermanas como laboral indefinida fue el 1 de noviembre de 2014, como trabajadora fija discontinua, con jornada de trabajo del 16%, causando baja el 31 de diciembre de 2014.

Desde el 1 de enero de 2015 hasta 31 de mayo de 2015 fue dada de alta en el ayuntamiento demandado como fija discontinua con una jornada del 16%, y posteriormente de 1 de octubre de 2015 al 6 de junio de 2016 como fija discontinua con jornada del 16% siendo nuevamente dada de alta en 1 de octubre de 2016 y hasta el 7 de marzo de 2017 como fija discontinua con jornada del 16%, resultando que el jefe de servicio de deportes del ayuntamiento demandado solicitó el incremento de horas semanales de la parte demandante para los cursos 2015/2016 y para el curso 2016/2017, solicitando realizar seis horas de servicios semanales en lugar de las tres que venía realizando y que se corresponden con un curso de gimnasia rítmica, con fundamento en el incremento de solicitudes de la clase de gimnasia rítmica.

La parte demandante nuevamente curso alta en la seguridad social por cuenta y dependencia del ayuntamiento demandado como fija discontinua con jornada del 32%, desde el 8 de marzo de 2017 y hasta el 4 de junio de 2017, resultando, que tal jornada se corresponde con 12 horas semanales, siéndole ampliada la jornada de trabajo A la parte demandante por razón de sustituir la baja por embarazo de la trabajadora doña Bibiana , debiendo formulado jefe de servicio de deportes de la incremento demandado solicitó en este sentido.



CUARTO.- La parte demandante, fue nuevamente alta en la seguridad social en 1 de octubre de 2017, como trabajadora fija discontinua, con jornada de trabajo del 8%, prestando sus servicios desde el mismo día 1 de octubre de 2017, y abonando la parte demandada a la parte demandante sus retribuciones desde el mismo día 1 de octubre de 2017 (folio con 45 y folios 57 a 79 de los autos).

Se da por reproducido el informe emitido por especial de trabajo unido los folios 45 a 47 de los autos y la documental unida al ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO.- La parte demandante, el 2 de noviembre de 2016 y el 10 de enero de 2017 solicitó la conversión de su contrato de trabajo a tiempo completo (folio 62 a 69 de los autos).



SEXTO.- La parte demandante el día 22 de noviembre de 2016 y el día 10 de enero de 2017 solicitó la conversión de su contrato de trabajo a tiempo completo (folio 62 a 69).

SÉPTIMO.- La demanda fue interpuesta el 2/11/17.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Aida , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 a) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que estimó la excepción de caducidad de la acción, para impugnar la presunta modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que se impugna en la demanda, por realizar una jornada equivalente al 32%, de la jornada a tiempo completo desde el 8 de marzo de 2.017 al 4 de junio de 2.017, y haber visto reducida esta jornada por el Excmo.

Ayuntamiento de Dos Hermanas al 8% con efectos de 1 de octubre de 2.017.

En ambos motivos de recurso se impugna la estimación de la excepción de caducidad de la acción que contiene la sentencia de instancia, al no haberle notificado la reducción de jornada de forma expresa a la demandante, ni a los representantes de los trabajadores, denunciando la infracción de los artículos 41.3 del Estatuto de los Trabajadores y 138.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La Sala debe estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que la medida de reducción de la jornada impugnada se produjo el día 1 de octubre de 2.017, estando en vigor la Ley reguladora de la jurisdicción social, cuyo artículo 138.1 establece claramente, que 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . Lademanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .'.

Esta norma establece la necesidad de una previa notificación a los trabajadores y sus representantes para que pueda empezar a computarse el plazo de caducidad de la acción, disponiendo subsidiariamente para el caso de que la notificación no se produzca, porque la modificación sustancial de las condiciones de trabajo no cumpliera los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, que el plazo para el ejercicio de la acción es el general de prescripción de las acciones de un año, previsto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.

La cuestión referente al cómputo del plazo de caducidad para impugnar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ha sido resuelta entre otras por la sentencia del Tribunal Supremo nº 30/2017 de 12 de enero (RJ 2017/1097), en la que refiriéndose a una modificación sustancial colectiva, contiene doctrina aplicable al caso en el que se impugna una modificación de jornada individual, declarando esta sentencia que: ' El artículo 138.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contiene un mandato claro sobre la cuestión examinada: el plazo de caducidad no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la notificación por escrito, de la empresa a sus trabajadores o representantes...

La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 775/2016 de 27 septiembre (RJ 20164917), en la que se declara que el 'artículo 138.1 establece que el plazo de caducidad de la acción que nos ocupa será de veinte días hábiles 'siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes... plazo que no empezará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación'. De la literalidad del precepto citado se deriva la necesidad de desestimar el motivo examinado, al no haber existido notificación escrita de la modificación sustancial acordada, cual reconoce la recurrente.'.

La necesidad de notificación de la modificación sustancial de los trabajadores a sus representantes viene motivada por el hecho de que tras la entrada en vigor de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo se resuelve por los trámites de la modalidad procesal especial regulada en el artículo 138 de esta Ley, se haya realizado la modificación sustancial de las condiciones de trabajo siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, o cuando se ha impuesto unilateralmente por la empresa sin seguir trámite alguno, beneficiándose de seguridad jurídica que proporciona el ejercicio de la acción en un corto espacio temporal la empresa que haya tomado la decisión modificativa contractual con intervención de la representación de los trabajadores, la notificación al trabajador afectado y a sus representantes y cumpliendo el plazo de preaviso de 15 días, concediendo al trabajador frente al empresario incumplidor que no ha observado los trámites legales un mayor plazo para el ejercicio de la acción, el de prescripción de un año, previsto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.

Por ello fue indebida la sentencia de instancia al estimar la excepción de caducidad de la acción, presuponiendo un conocimiento tácito de la medida empresarial por el cobro del salario, sin que conste la notificación expresa a la actora del cambio de jornada, lo que nos conduce a la estimación del recurso dejando sin efecto la estimación de la excepción de caducidad de la acción, pero sin que esta estimación de lugar a la nulidad de la sentencia, por constar en la misma datos fácticos suficientes para que la Sala se pronuncie sobre la concreta reclamación en aplicación del artículo 202.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, habiéndose también pronunciado el Magistrado de instancia sobre la inexistencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo denunciada y la ausencia de discriminación en el fundamento de derecho 4º de la sentencia, además de solicitar la actora en su recurso la estimación de la demanda y no la nulidad de actuaciones, que hubiera sido lo procedente.



SEGUNDO.- Para pronunciarnos sobre el fondo de la reclamación efectuada, debemos determinar en primer lugar si ha existido o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, entendida como una variación significativa en las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo por decisión unilateral de la empresa, de forma que varíe el contenido de las prestaciones recíprocas, y modifique las condiciones pactadas en el contrato de trabajo, en perjuicio del trabajador, variaciones que afectan, conforme al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, a la jornada de trabajo, el horario o la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos, el sistema de remuneración o la cuantía salarial, el sistema de trabajo o de rendimiento pactado, las funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad establece el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, o cualquier otra de análoga naturaleza, cuya modificación haga más onerosa la prestación de trabajo a la empresa.

El Tribunal Supremo desde su sentencia de 10 de octubre de 2.005 (RJ 2005/7877), doctrina que se reitera en la de 28 de febrero de 2.007 (RJ 2007/3388), establece el concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, diferenciándola de las modificaciones accidentales justificadas por el 'ius variandi' del empresario, declarando que: 'La calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (R. 1281/1997 ), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 (RJ 1986, 4181) y 3 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 8822), volvió a declarar 'que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.'.

En el mismo sentido la más reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 717/16, de 12 de septiembre (RJ 2016/5394), declara que: ' La modificación de las condiciones laborales que aparecen enumeradas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , no acarrea irreversiblemente su consideración como sustancial, pues ello dependerá de la intensidad del cambio producido y de su proyección temporal . Es decir, no toda modificación realizada en cualquiera de las materias relacionadas en la citada lista merece necesariamente la consideración de sustancial, ya que la calificación de sustancial debe aplicarse a la modificación y no a la condición de trabajo.

La aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores se reserva para los supuestos en que el empresario introduce modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de sus empleados, entendiéndose por tales las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral....

2.Doctrina legal.

En sentencias del Tribunal Supremo como las de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (rec.

1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7308) (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7877) (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (RJ 2006, 3105) (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (RJ 2012, 5715) (rec. 156/2011 ) o 25 noviembre 2015 (RJ 2015, 5805) (rec. 229/2014 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados '.

Por otra parte no hay que olvidar que determinadas modificaciones de las condiciones laborales están amparadas por el 'ius variandi' empresarial, pues como declara la sentencia anterior 'El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5.c y 20.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores ) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial. Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 10 noviembre 2015 (RJ 2015, 5835) (rec. 261/2014 ), forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral.'.

En el presente caso no cabe hablar de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante, ya que las condiciones pactadas en su contrato de trabajo son la realización de una jornada a tiempo parcial, equivalente al 8% de la jornada a tiempo completo comparable, estando así incluida en la RPT del Ayuntamiento, habiéndose producido un incremento de esta jornada al 16% y posteriormente al 32 %, si bien han beneficiado a la trabajadora, sin seguir los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, respondiendo estos aumentos de jornada a necesidades coyunturales del Ayuntamiento demandado, que deben ser calificadas como horas complementarias, conforme al artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores y que no dan lugar a la consolidación de la mayor jornada realizada, al calificar el Estatuto de los Trabajadores las horas complementarias, como aquellas horas 'realizadas como adición a las horas ordinarias pactada en el contrato a tiempo parcial', incremento de jornada que está amparado por el 'ius variandi' empresarial y que no exige seguir los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, únicamente la aceptación de la trabajadora afectada de este aumento de jornada.

En este caso la realización de una jornada parcial del 32% de la jornada a tiempo completo comparable fue ocasional, ya que sólo duró del 8 de marzo de 2.017 al 4 de junio de 2.017 y por razón del embarazo de otras trabajadora, y el incremento de solicitudes para realizar gimnasia rítmica, por lo que no pueden considerarse como una novación contractual que modifica la jornada pactada, sino como un incremento imprevisto de la jornada pactada, que es la fijada en su contrato de trabajo.

Por lo expuesto no apreciándose una actuación indebida del Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, al no haberse producido una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que continúan siendo las pactadas en su contrato, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por razones distintas a las alegadas en la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Aida contra la sentencia dictada el día 4 de junio de 2.018, por el Juzgado de lo Social n.º 9 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Aida contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DOS HERMANAS, en impugnación de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, y dejando sin efecto la estimación de la excepción de caducidad de la acción, desestimamos la demanda interpuesta por Dª.

Aida absolviendo al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DOS HERMANAS de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.