Sentencia Social Nº 3423/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. FRANCISCO JOSE SANZ MARCO

IL.LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 22 d'abril de 2008

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3423/2008

En el recurs de suplicació interposat per CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS Y CIVILES S.A. (COPCISA) a la sentència del Jutjat Social 2 Tarragona de data 7 de juliol de 2006 dictada en el procediment núm. 1032/2005 en el qual s'ha recorregut

contra la part TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, EMCONOPA, S.L. i Guadalupe, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 4 de novembre de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Accident de treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 7 de juliol de 2006, que contenia la decisió següent:

" Que desestimando la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS Y CIVILES, S.A. (COPCISA) contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, EMCONOPA, S.L. Y Guadalupe debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las peticiones formuladas en la demanda " .

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Carlos Antonio, trabajaba para EMCONOPA, SL, desde el 10.9.03, con categoría profesional de oficial 2ª encofrador, en la obra civil situada en la Central Nuclear de Ascó, Tarragona, cuando el 25 de septiembre de 2003 sufrió accidente de trabajo que le causó la muerte por asfixia, al derumbársele encima un talud de tierra.

Le ha sido reconocida a su esposa Guadalupe pensión de viudedad, indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción.

(exp. admistr)

SEGUNDO.- La obra civil que se estaba ejecutando en las inmediaciones de la central nuclear de Ascó el día del accidente, suponía realizar una serie de trabajos de ingeniería para aumentar la capacidad de limpieza en las rejas fijas de los canales de abastecimiento de agua de la central.

La empresa COPCISA fue la adjudicataria tanto del proyecto de construcción como de la ejecución del mismo.

A tal efecto realizó un Plan de Seguridad y Salud Laboral aprobado por el coordinador de seguridad Ramón.

La obra era controlada por un jefe de obra y un técnico en prevención de COPCISA, haciendo un seguimiento de las mismas tanto la Dirección facultativa como el coordinador de seguridad.

(Acta de Inspección de Trabajo)

TERCERO.- EMCONOPA, SL, empresa empleadora del fallecido Sr. Carlos Antonio, dedicada a la construcción, fue subcontratada por COPCISA para la ejecución del trabajo de encofrado de las obras proyectadas.

(Acta Inspección de Trabajo, doc. nº 2 de la Sra. Guadalupe)

CUARTO.-El accidente tuvo lugar en el lado de la obra denominado de Flix, en uno de los márgenes del canal de abasto de agua. Allí se estaba ejecutando la contención de las tierras de un talud, excavado para ubicar la rampa de acceso a unos contenedores.

El Sr. Carlos Antonio se encontraba con otros trabajadores realizando tareas de encofrado, preparando y colocando hierro en la base del talud, para posterior construcción del muro de contención de las tierras en este margen, cuando el terraplén de tierra cedió y cayó sobre el operario sepultándole.

Dicho talud o terraplén presentaba una altura de 10 metros (doc. nº 1 y 2 de la Sra. Guadalupe), y una inclinación de 1:3.

Se había colocado una tela metálica sobre el talud antes de iniciarse el encofrado para contención del chineo de piedras.

(Acta de Inspección de Trabajo)

QUINTO.-Para la ejecución de la obra se había encargado a instancia de la actora un informe geotécnico del otro lado del canal, el de Mora, ninguno del lado Flix.

El terreno estudiado era de mala calidad y muy inestable.

Conforme al estudio geotécnico y al Proyecto de Construcción, para el caso de dejar taludes, éstos deberían presentar una inclinación de 1:3 (H:V) para alturas inferiores a 3 metros sin sobrecarga en coronación y de 1:2 (H:V) con ellas, y de 1:1 (H:V) para alturas de 3 a 10 metros, esto es, de 45º grados de pendiente, (siendo "H" la altura y "V" la base).

Pese a tal previsión el equipo técnico de COPCISA decidió cambiar la inclinación del talud del lado Flix, manteniendo la de 1:3, sin consultar ni comunicar posteriormente la decisión a la dirección facultativa de la obra ni al coordinador de seguridad.

(Acta de la Inspección de Trabajo e interrogatorio del Sr. Ramón)

SEXTO.-En el momento del desprendimiento quedó al descubierto una zona de humedad interna en una zona intermedia del talud.

(doc. nº 11 de la actora)

SÉPTIMO.-Los trabajos en el lado de Flix se interrumpieron el 11.8.03 cuando ya se llevaban excavados unos 40 metros de talud. Se reanudaron el 18.9.03 sin que se constasen desprendimientos del talud en estos dos meses.

Encima del talud se encontraba ubicado un puente grúa, ya presente en aquella localización al realizarse el proyecto de la obra. Para evitar acercar la cabecera del talud al puente grúa se modificó la inclinación, quedando en 1:3.

(interrogatorio Don. Ramón, Juan Alberto y de Braulio, doc. nº 6 y 7 de la actora)

OCTAVO.- Iniciado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, el INSS dictó tres resoluciones en fecha16.3.05 declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Carlos Antonio el 25.9.03 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente se vieran incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa demandante. Se da por reproducido el contenido de dicha resolución al obrar en los ramos de prueba de la actora y de la Entidad Gestora.

Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por la parte demandante que fue expresamente desestimada.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que desestima la demanda contra la resolució que acordava el recàrrec per falta de mesures de seguretat, en el 30% de les prestacions derivades de l'accident de treball que va causar la mort del treballador, presenta recurs l'empresa demandada que ha no estat impugnat per la part beneficiària de les prestacions.

SEGON. El recurs es motiva, en primer lloc, per la via del què preveu l'apartat b) de l'art. 191 LPL . Als dits efectes es sol licita la modificació del fets provats que es diran, que es relacionen directament amb els documents que s'examinaran a continuació.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades

Els fets provats dels quals es demana la modificació són, concretament:

A) Fet provat quart, sobre la base de l'Acta d'infracció aixecada per la Inspecció de Treball i Seguretat Social, que consta en els folis 87 i 90, demana que s'inclogui que el marge o terraplè presentava una alçada de 4 metres i no 10 metres com s'ha declarat provat. De la lectura de la sentència resulta que es declara provada l'alçada de 10 metres en base als documents 1 i 2 aportat per la part demandada, vídua de l'accidentat. El primer dels citats és l'atestat de la Guradia Civil, amb fotografies incloses, que així ho indica de forma expressa i el segon és un informe privat d'investigació del accident, que coincideix en indicar que l'alçada del mur de contenció era de 10 metres, unint fotografies del mateix. En conseqüència, no s'ha d'atendre la rectificació interessada ja que no es pot apreciar cap error de la jutjadora, doncs ha arribat a una conclusió ponderant les diferents proves documentals, que en aquest punt eren contradictòries.

B) La revisió del fet provat cinquè, del qual interessa dues rectificacions. La primera, en el sentit de indicar que l'estudi geotècnic aportat a les actuacions no va ser encarregat per la empresa demandant a Mediterranea de Geoserveis SL., sinó per la destinatària de les obres, és a dir, Asociación Nuclear de Ascó-Vandellós III, A.I.E,, fet que dedueix de l'Acta de Infracció, foli 89, i que ha de ser atès, doncs hi consta aquesta referència, sense que s'hagi aportat cap altre element contradictori amb aquesta conclusió.

C) Revisió del fet provat cinquè, en segon lloc, demanant afegir on diu que l'equip tècnic de COPCISA va decidir canviar la inclinació del marge del costat de Flix, mantenint la de 1,3, sense consultar ni comunicar posteriorment la decisió a la direcció facultativa de la obra ni al coordinador de seguretat, la referència a què, la direcció facultativa, efectuava des de l'inici dels treballs del costat Flix, un seguiment dels mateixos, amb les corresponents visites a la obra, reunions, comunicacions i ordres, sent per tant coneixedora i sabedora de la inclinació 1,3 del marge del costat Flix.

Aquesta revisió, la demanda citant com a documents de contrast els del foli 256, 80, 87, de les actuacions. Efectivament, en el document 87, Informe de la Inspecció de Treball i Seguretat Social consta que durant el desenvolupament dels treball s'ha efectuat un seguiment dels mateixos per part de la direcció de la obra i coordinador de seguretat, amb les corresponents visites a obra, reunions, etc. S'indica també que el 22 de setembre el director i el coordinador de la obra van realitzar-hi una visita i que i que entre aquesta visita i el 25 de setembre es va finalitzar el marge prescrit per COPISA com a provisional, dia en què va ocórrer el desprendiment de terres, amb el resultat de mort del treballador, que realitzava els treballs en la base del mur. No es dedueix però d'aquest informe el contingut essencial de la modificació que interessa consistent en que la direcció de les obres era coneixedora de la inclinació del mur de contenció, element essencial per a determinar la responsabilitat i del que resulta un informe en sentit contrari de la Inspecció de Treball i Seguretat Social, que ha estat valorat per la jutgessa de instància. Per altra banda, el foli 80 de les actuacions no es tracta de un document aportat amb valor probatori sinó de una Acta de judici, que recull manifestacions de part o de les declaracions realitzades en el judici oral, que no poden ser valorades per aquesta Sala, i el foli 256 es refereix a un informe privat, que ha estat tingut en compte però resulta contradit, com hem referit anteriorment per altres documents. En conseqüència, en no apreciar-se error en la valoració, ha de ser desestimat aquest motiu del recurs.

D) Revisió del fet provat setè, del qual es proposa una redacció alternativa, que ha de ser rebutjada per no ser hàbil el document 80, acta del judici, tal com s'ha indicat en l'anterior paràgraf, i resultar contrastat el document 257, informe privat, amb altres documents probatoris, concretament l'informe de ITSS.

E) Addició de un nou fet provat (novè), que fonamenta en els folis 247 a 253, novament informe privat de la investigació del accident, confeccionat per la direcció facultativa de la obra, que valora que la metodologia seguida li sembla adequada, element que interessa que es faci constar en els fets provats, atès que per la Inspecció de Treball i Seguretat Social s'indica que la direcció de la obra no havia estat consultada, amb caràcter previ sobre la modificació del pendent del mur de contenció en relació al anterior projecte. Aquesta modificació no es pot admetre per manca de transcendència, ja que la imputació de manca de mesures de seguretat no s'estableix ni per la Inspecció ni per la sentència, en base a la opinió de la direcció de la obra, expressada "a posteriori". Al marge de les responsabilitats i de les opinions personals del director o coordinador de la obra, el que es ventila en el litigi és una qüestió de manca de mesures de seguretat, basada en els fets que s'estableixen com a provats i no en les opinions o qualificacions posteriors dels tècnics privats ja que actuen en interès de la part. Les conclusions de una prova pericial de part, així com de la documental proposada solament poden ser revisades si evidencien un error de la jutjadora, que no es manifesta en el cas que ens ocupa, doncs la omissió d'aquesta conclusió del informe no pot se considerada com un error del relat fàctic, en no ser transcendent.

TERCER. Com a segon motiu, per la via de l' article 191 c) del ET , al lega el recurrent la infracció de normes substantives o de jurisprudència indicant que s'han infringit per la sentència l' article 123-2 de la LGSS , per manca de nexe causal entre la falta i el sinistre.

Basa aquesta valoració en el quatre elements, el primer, que únicament es va fer un informe geotècnic, concretament del costat Mora i que no va ser confeccionat per l'actora sinó per la central nuclear. El segon, que la companyia desconeixia l'existència de un pont grua localitzat en l'obra amb caràcter previ al projecte, element que per tant no havia estat tingut en compte per l'enginyer. En tercer lloc, que la manca de comunicació a la direcció i coordinació facultativa de la obra és un element formar però no una causa de l'accident, ja que la direcció referida tenia coneixement de la inclinació del mur de contenció, i hagués donat l'aprovació tàcita. Finalment, india que l'aparició de la humitat en el sòl va ser imprevisible, ja que no hi havien elements aparent d'aquesta. La conclusió del recurrent és que es va tractar de un cas fortuït, valoració que elimina la responsabilitat de la companyia.

La responsabilitat que es discuteix en el present litigi es basa l' article 123 de la LGSS , que regula el recàrrec en les prestacions econòmiques que tinguin la seva causa en accident de treball o malaltia professional, per augmentar-les, segons la gravetat de la falta, de un 30 a un 50 %, quan les lesió s'hagi produït per manca d'observació de les mesures generals o particulars de seguretat i higiene en el treball o les més elementals de salubritat o les de adequació personal a cada treball, tenint en compte les característiques i la edat, sexe i altres condicions del treballador. La responsabilitat del pagament - indica l'article 123-2 - recaurà sobre l'empresari infractor i no podrà ser objecte de cap assegurament i és independent - art. 123-3 - i compatible amb les de tot ordre, inclús penal, que es pugui derivar de la infracció.

Els elements configuratius de la mesura sancionadora aquí analitzada (segons continua i pacífica jurisprudència continguda, entre d'altres, en les SSTS 8.3. 16.11.93, 12.2 i 20.5.94, segons la seva conformació legal i doctrinal són els següents: a) Que hagi ocorregut un accident de treball que doni lloc a prestacions del sistema de Seguretat Social; b) Incompliment de les mesures de Seguretat i Higiene en el Treball, bé generals, bé específiques; c) L'existència d'un nexe causal entre l'accident i l'esmentat incompliment, d) L'existència de un perjudici evident causat pel sinistre. En el cas que ens ocupa es donen tots els elements indicats.

La sentència del TS, dictada en data 8 d'octubre de 2001 (RJ 20031424), en un procediment de similar objecte, aplicable al cas indica que:

"La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053 ), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

Aplicant la doctrina esmentada al cas concret, es parteix de una obra de construcció que presentava un risc objectiu pels treballadors que hi prestaven servei, ja que treballaven al costat de un mur de contenció de 10 metres d'alçada, amb una inclinació de 1:3, en un dels marges (Flix) del canal d'abastament d'aigua, per a refrigerar la Central Nuclear, on s'estava excavant per ubicar una rampa d'accés a un dels contenidors (fet provat quart). L'accident causant de la mort del treballador el va provocar la caiguda del mur, per haver cedit les terres. El terreny era de mala qualitat i molt inestable i l'estudi geotècnic indicava que els murs de contenció havien de presentar una inclinació de 1:3 per alçades inferiors a 3 metres sense sobrecàrrega en coronació, de 1:2 amb ella, i de 1:1 per alçades de 3 a 10 metres (fet provat cinquè). Malgrat aquest estudi, l'equip tècnic de COPCISA va decidir canviar la inclinació del "talud" del constat Flix, mantenint la de 1:3 sense consultar ni comunicar posteriorment la decisió a la direcció facultativa de la obra ni al coordinador de seguretat (fet provat cinquè). En el moment del desprendiment va quedar al descobert una zona de humitat interna (fet provat sisè). El recàrrec en les prestacions s'ha establert per la Inspecció i confirmat pel Jutjat Social, en base als articles 7.4 i Annex IV A del apartat segon del Reial Decret 1627/1997, de 24 d'octubre sobre disposicions mínimes de seguretat i salut en les obres de la construcció, i concretament en l'apartat IV, segon, del mateix RD relatiu a les disposicions mínimes que obliguen a l'empresa a procurar l'estabilitat dels materials i equips, i en general, de qualsevol element que en desplaçar-se podés afectar a la seguretat i salut dels treballadors. Es dedueix dels fets provats que la caiguda del mur de contenció va ser deguda sobretot a la seva inclinació i a la manca de control efectiu en la execució de les obres, respecte a les condicions de seguretat i la resistència del mur de contenció. El nexe causal, apreciant per la sentència és evident, per la qual cosa no es pot admetre la infracció al legada per l'empresa, ja que es basa en elements que distints als que consten provats (manca de confecció de informe geotècnic de la zona; desconeixement previ del pont grua) o en la valoració de la imprevisibilitat del risc que tampoc pot ser atesa, ja que el mur per la seva alçada corria un risc objectivament avaluable, i previst en l'informe previ i que no va ser tingut en compte al hora d'executar la obra.

D'acord amb la citada valoració ha de ser desestimat el recurs i confirmada íntegrament la sentència de instància.

QUART. Les costes s'hauran d'imposar a la part vençuda, si no gaudeix del benefici de justícia gratuïta, tal com estableix l' article 233 de la LPL , amb la pèrdua dels dipòsits i consignacions per part del recurrent si el recurs no s'estima, tal com disposa l' article 202 de la mateixa Llei processal .

Pels fonaments jurídics abans exposats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació interposat per CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS Y CIVILES, S.A. (COPCISA) contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 2 dels de Tarragona, dictada en data 7 de juliol de 2006, en el procediment número 1032-05 , en matèria de recàrrec per manca mesures de seguretat, seguida pel recurrent contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, Guadalupe I EMCONOPA, S.L.

Confirmar en tots els seus punts la sentència dictada pel jutjat social que desestimava la demanda. S'acorda la pèrdua del dipòsit al que es donarà la destinació legal.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.