Sentencia SOCIAL Nº 3423/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 831/2017
Recursos de Suplicación - 000831/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3423 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 000831/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 001003/2013, seguidos
sobre Cantidad, a instancia de D. Ezequias , asistido por el Letrado D. Francisco Esteve Villaescusa, contra
RECICLADOS Y SERVICIOS DEL MEDITERRANEO SL, representada por el Letrado D. Gabriel Pujalte Bevia,
y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Ezequias , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ezequias frente a RECICLADOS Y SERVICIOS DEL MEDITERRÁNEO, S.L., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, condeno a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 6.617,76 euros por los conceptos indicados en el hecho probado sexto de la presente resolución, junto con los intereses de demora al tipo del 10% anual.El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por dicha declaración.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Ezequias , con DNI NUM000 , prestó servicios laborales por cuenta y orden de la empresa demandada, RECICLADOS Y SERVICIOS DEL MEDITERRÁNEO, S.L. (RECIMED), con antigüedad desde el 01/11/1994, categoría profesional de gerente y salario bruto mensual de 12691,76€, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 01/11/1994 hasta el 01/08/1996, fecha en la que pasó a ser dado de alta en el Régimen General y en la que suscribió con la empresa demandada un primer contrato, en el que se acordaba su prestación de servicios en calidad de gerente, con una jornada y horarios de máxima flexibilidad, treinta días de vacaciones al año; y en cuanto al salario, se estipuló una cantidad bruta de 8.000.000 de pesetas al año, pagadera en doce mensualidades, complementada con incentivos por objetivos calculados sobre la base de un 5% sobre los beneficios netos de la sociedad RECICLADOS Y SERVICIOS DEL MEDITERRÁNEO, S.L.



TERCERO.- El 09/04/2003 el actor suscribió un nuevo contrato de alta dirección con la empresa demandada, de similares características al suscrito en el año 1996, con la particularidad de que se estipula como salario una parte fija de 95.000 euros año repartida en catorce pagas, y una parte variable cifrada en el 33% de la parte fija. Dicha remuneración se establece como incentivo por objetivos, que se negociaría en cada ejercicio.

Además de lo anterior, se establecieron los siguientes complementos: - vehículo de características adecuadas para el buen fin del desempeño de sus labores, concretamente un vehículo marca Toyota modelo Land Cruiser - dotación de la empresa a un fondo de pensiones a favor del Sr. Ezequias - póliza de seguro médico a favor del Sr. Ezequias y su familia - póliza de seguro de vida y invalidez con una cobertura de 300000 euros, vigente mientras exista la relación laboral

CUARTO.- Desde el año 2003 hasta el 30/09/2013, el Sr. Ezequias ha venido percibiendo por parte de la empresa, como salario en especie, los siguientes complementos: - la disposición de un vehículo marca TOYOTA modelo Land Cruiser por el que la empresa abonó durante el año 2012 a la propietaria del vehículo, Caixa Renting, la cantidad de 14.668,44 euros. - la dotación a un fondo de pensiones, teniendo la empresa contratadas dos pólizas, una con Allianz Compañía de Seguros (póliza núm. NUM001 ) y otra con Generali (núm. NUM002 ). La prima conjunta para el año 2012 fue de 8575 euros. - una póliza de seguro médico a favor del Sr. Ezequias y su familia, cuya prima en el 2012 ascendió a 3830,25 euros. - una póliza de seguro de vida e invalidez, por la cual la empresa abonó en el 2012 la cantidad de 2973,03 euros. En total, dicho salario en especie, prorrateado mensualmente, asciende a 2503,89 euros al mes. En cuanto a la parte variable del salario, el Sr. Ezequias dejó de percibirla desde el año 2008, sin haber efectuado reclamación alguna a la empresa, circunstancia que el propio actor reconoce en el correo electrónico obrante como documento 9 del ramo de prueba de la parte demandada.

QUINTO.- En fecha 13 de junio de 2013 RECIMED comunicó al actor por carta su intención de extinguir el contrato de trabajo por voluntad de la empresa, extinción que se haría efectiva el 30/09/2013. En la referida comunicación escrita, la demandada aduce como motivo de la decisión extintiva la falta de acuerdo con el actor relativa a disminuir su retribución, como consecuencia de la situación económica que está atravesando la compañía. La empresa abonó al actor en concepto de indemnización la cantidad de 193.569,53 euros. La referida extinción fue impugnada por el actor ante la jurisdicción social, en relación con la cual el Juzgado de lo Social nº7 de este partido dictó Sentencia de 27/02/2015 desestimando la demanda del actor, declarando la procedencia de la extinción por tratarse de una relación de alta dirección, sin perjuicio del derecho del actor a percibir la diferencia de la cuantía indemnizatoria, cuyo importe asciende a 46.461,20 euros. Dicha Sentencia fue confirmada por la STSJ de la Comunidad Valenciana de 12/01/2016 .

SEXTO.- La empresa adeuda al actor la parte proporcional de la prima del Plan de Pensiones, desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de septiembre del mismo año, por importe de 6617,76 euros. SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de representación legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO.- Con fecha de 1/10/2013 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose acto conciliatorio el 16/10/2013, que terminó con el resultado 'sin avenencia'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Ezequias , habiendo sido impugnado por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por don Ezequias , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante que si bien estimó en parte su demanda y condenó a la empresa Reciclados y Servicios del Mediterráneo, S.L. a abonarle 6.617,76 euros en concepto de parte proporcional de la prima del plan de pensiones, desestimó el resto de la reclamación formulada en la demanda referida a las pagas de beneficios de los ejercicios 2011, 2012 y parte proporcional de 2013.



SEGUNDO.- 1. El recurso contiene un primer motivo redactado por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que se solicita que se añada un párrafo al hecho probado cuarto en el que se reproduzca el contenido de los correos electrónicos que se cruzaron empresa y trabajador el 4 de marzo de 2013 y que obran en el documento núm. 9 de la prueba documental de la parte demandada. Y en esta misma línea, también se interesa que se suprima la referencia que se realiza en el fundamento de derecho segundo de la sentencia a que el actor renunció a la paga.

2. El motivo no puede prosperar pues desde el momento en que la sentencia da por reproducido el contenido del documento núm. 9, la Sala lo puede examinar en su integridad sin que sea necesaria su reproducción literal. Y por lo que respecta a la consideración que merece el contenido de ese documento -si se trata o no de una renuncia- es una cuestión jurídica que, como tal, debe ser analizada por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS .



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la infracción de los artículos 1281 y 1278 del Código Civil , en relación con los artículos 4 y 15 del Real Decreto 1382/1985 , por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección y 29 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Se argumenta por el recurrente, que el documento núm. 9 aportado por la empresa demandada no se puede interpretar como una renuncia del demandante a percibir la paga de beneficios, como tampoco lo es el que su pago no se haya reclamado durante varios años 'dado que no sería una obligación de tracto único sino sucesivo'.

2. La reclamación a la que se contrae el presente recurso se centra, exclusivamente, en el abono de la paga de beneficios de los ejercicios 2011, 2012 y la parte proporcional de 2013.

La sentencia que ahora se recurre en suplicación desestimó tal pretensión remitiéndose a lo resuelto en el proceso de despido seguido entre las mismas partes, y entendiendo que desde el año 2008 se había producido una renuncia del trabajador a su percepción.

3. Es cierto, como se argumenta en el escrito del recurso, que el documento núm. 9 aportado por la empresa no se puede interpretar como una renuncia del trabajador a ninguna parte de su retribución, sino como la constatación de una situación, pues lo que se dice en él es que '2013, será el cuarto o quinto año consecutivo que no percibo la retribución variable pactada en contrato' y que si no se ha reclamado es por 'ser consecuente con las circunstancias y el momento actual'. Por tanto, no hay renuncia ni voluntad novatoria del contrato, sino la mera constatación de que en los últimos años no se reclamó el cumplimiento de lo pactado en el contrato de trabajo.

4. Ahora bien, el que ello sea así, no conduce en este caso a la estimación del recurso, pues para resolverlo debemos partir tanto de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, como de lo resuelto por sentencia firme de esta Sala en el proceso por despido seguido entre las mismas partes. En efecto, como hemos señalado, se reclama por el recurrente el pago de determinadas cantidades en concepto de paga de beneficios de los ejercicios 2011, 2012 y la parte proporcional de 2013, y aunque es cierto que en el contrato de alta dirección suscrito entre la empresa y el demandante se pactó un salario integrado por una parte fija y otra variable, también lo es que esta última -la variable- se supeditó a la negociación que se tenía que llevar a efecto en cada ejercicio pues se vinculaba al cumplimiento de objetivos. En efecto, se dice en el último párrafo del punto 5º del contrato lo siguiente: 'La parte variable se cifra en el 33% de la parte fija. Esta remuneración se establecerá como incentivo por objetivos, que se negociarán con el Sr. Ezequias cada ejercicio, con la presentación del presupuesto, siempre antes del 31 de marzo del ejercicio considerado'.

Y resulta que desde el año 2008 hasta la fecha en que el contrato se extinguió por decisión empresarial, ni consta que produjera ninguna negociación entre las partes para fijar tales objetivos de los que derivarían los incentivos que se reclaman, ni que el Sr. Ezequias instara o reclamara a la empresa el establecimiento de tales objetivos.

Es por ello que en la sentencia firme de esta Sala de lo Social de 12 de enero de 2016 (rs.3369/2015 ) que puso fin al proceso de despido seguido entre las mismas partes, se dijo que para fijar el salario regulador del despido 'no procedía computar ninguna cantidad en concepto de retribución variable' por las tres razones que se exponían allí y que se reproducen ahora: 'En primer lugar, la percepción de la retribución variable se configuraba en este caso como un incentivo por objetivos que se negociaba año a año y no consta que se hubiera pactado nada en el año anterior a la extinción, amén de que su devengo depende de un conjunto de circunstancias que pueden producirse o no. En segundo lugar, el trabajador no había percibido ninguna cantidad por este concepto en los cinco años anteriores a la extinción, por lo que difícilmente podría integrar el salario regulador a efectos de la indemnización. En tercer lugar, en cuanto al cómputo de las retribuciones variables, la doctrina indica que habrá que distinguir según éstas supongan una percepción puntual o tengan carácter fijo, esto es, si estas percepciones salariales se vienen percibiendo o no con regularidad (...) Empero, en el supuesto aquí analizado, se inscribiría en el segundo caso, esto es, cuando la retribución variable se fija en función de objetivos concretos del año en curso y no constara prueba del derecho del trabajador a percibirlos, no se aplica la regla de computar la retribución variable del ejercicio anterior al despido, sino que no correspondería incluirlo en el salario módulo de la extinción del contrato; amén de que incluso se atendiese hipotéticamente a la regla del último ejercicio, nada habría de computarse pues nada percibió el trabajador por este concepto.' 5. A la vista de lo que terminamos de exponer el motivo segundo del recurso debe ser rechazado, toda vez que la retribución variable se hacía depender del cumplimiento de unos objetivos que dejaron de negociarse desde el ejercicio 2008, siendo que el Sr. Ezequias se aquietó a tal situación por voluntad propia 'consecuente con las circunstancias y el momento actual', tal y como expresó en su correo emitido el 4 de marzo de 2013.

6. La desestimación del motivo segundo impide examinar el motivo tercero del recurso, en el que se impugna la decisión adoptada 'ad cautelam' por la sentencia recurrida que declaró la prescripción de la acción para reclamar las cantidades correspondientes al ejercicio 2011.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Ezequias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Alicante de fecha 18 de noviembre de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0831 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.