Sentencia SOCIAL Nº 3423/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2243/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8030483
EMA
Recurso de Suplicación: 2243/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 11 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3423/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Eladio y otros frente a la Sentencia del Juzgado Social 9
Barcelona de fecha 29 de septiembre de 2017 , dictada en el procedimiento nº 669/2016 y siendo recurrida
Creu Roja Espanyola y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER
FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Eladio , Horacio , Indalecio , Íñigo , Jesús , Julián , Leonardo , Leovigildo , Marcelino , Mauricio , Nazario , Olegario , Patricio , Pio , Primitivo , María , Ruperto , Santiago , Modesta , Teodulfo frente a CRUZ ROJA S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro procedente el despido efectuado sobre la misma, condenando a la empresa CRUZ ROJA S.A. a abonar la diferencia dejada de percibir entre la indemnización que se puso a disposición de los actores y la que se debió de otorgar y que asciende a: 1.- - Eladio , 972,52 euros 2.- - Horacio 2.304,35 euros 3.- - Indalecio 2.719,82 euros 4.- - Íñigo 2.666,34 euros 5.- - Jesús 777,18 euros 6.- - Julián 856,08 euros 7.- - Leonardo 2.441,76 euros 8.- - Leovigildo 908,26 euros 9.- - Marcelino 1910,88 euros 11.- - Nazario 266,31 euros 12.- - Olegario 3668,32 euros 13.- - Patricio 3382,14 euros 14.- - Pio 987,77 euros 15.- - Primitivo 2.703,08 euros 16.- - María 2308,21 euros 17.- - Ruperto 1639,96 euros 19.- - Modesta 1648,27 euros 20.- Teodulfo 775,66 euros Que tengo por desistidos a D. Mauricio y a D.

Santiago de la demanda objeto de las presentes actuaciones.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo. Ana Consuelo Castán Hernández, Magistrada-Jueza del Juzgado Social nº 9 de Barcelona.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- Los demandantes prestaban servicios para la empresa demandada con las condiciones de salario y categoría que constan en el hecho primero de la demanda y que se dan aquí por reproducidas salvo el salario de D. Teodulfo que era de 10.776,84 euros anuales brutos. Se dan aquí por reproducidos los contratos suscritos entre los demandantes y la empresa demandada y la vida laboral de la parte actora. La fecha de la primera temporada continuada en la que los actores prestaron servicios para la empresa demandada es la que consta en el hecho primero de la demanda salvo para el Sr. Narciso que era la de 1 de junio de 2012.

(Documental de la parte demandante y de la parte demandada).

2º.- Todos los demandantes están afiliados al Sindicato de Sanidad de la CGT de Barcelona pero no han ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores salvo D. Eladio , D.

Íñigo , D. Leonardo que ha sido delegado LOLS de CGT y D. Primitivo que es miembro del Comité de Empresa por CGT . (Hecho no controvertido) 3º.- La empresa demandada acordó el despido objetivo de los demandantes con efectos de 30 de junio de 2016 . Las cartas de despido se dan por reproducidas íntegramente a efectos probatorios. En fecha de 4 de mayo de 2016 se inició el preceptivo periodo de consultas que finalizó sin acuerdo en fecha de 7 de junio de 2016 ' porque desde los trabajadores consideraban que la empresa entrante en el servicio de socorrismo de las playas de Barcelona, PRO ACTIVA SERVHIS AQUATICS S.L. está obligada a subrogarse en la relación laboral de estos empleados de Cruz Roja que venían prestando este servicio manteniéndoles las mismas condiciones laborales que tenían con la entidad en especial su salario antigüedad y jornada y que son conocedores que la entidad Cruz Roja ha hecho todo lo que ha podido para que esta subrogación se produjese y que la empresa entrante se ha negado a la misma'. En la carta de despido se concreta como causa del mismo la pérdida de la contrata de vigilancia de las playas de Barcelona. Los demandantes tenían la condición de indefinidos fijos discontinuos y la indemnización que se puso a su disposición fue la de los años de servicios que constaban en la nómina que tiene en cuenta los años contratados como fijos discontinuos.

(Documental de la parte demandante y de la parte demandada).

4º.- La empresa demandada y los representantes de los trabajadores, tras una huelga, alcanzaron un acuerdo colectivo de empresa , con eficacia para todos los trabajadores, en fecha de 29 de julio de 2013, que se da aquí por reproducido , en virtud del cual se acordó que el personal adscrito al servicio de socorrismo de las playas de Barcelona han sido contratados bajo la modalidad de obra o servicio entendiendo las partes como correcta esta modalidad contractual, que tras diferentes negociaciones han acordado que los trabajadores que presten servicios durante tres temporadas consecutivas bajo la modalidad de contrato temporal y presten servicios durante una cuarta temporada serán contratados con la modalidad del contrato fijo discontinuo, que como consecuencia de este acuerdo se adjuntó como anexo la relación de trabajadores a los que la institución reconoce la condición de trabajadores fijos discontinuos en el presente ejercicio 2013 y en el ejercicio 2014 A los trabajadores contratados con la modalidad de fijo discontinuo se les reconocerá por parte de la institución la antigüedad a todos los efectos desde el momento de la fecha de inicio de su prestación bajo la modalidad del contrato fijo discontinuo. Cualquier incorporación para nueva contratación o llamada en el caso de los contratos fijos discontinuos queda supeditada a que los trabajadores superen las pruebas anuales de selección para acceder a las plazas de socorristas.

( Documental de la parte demandante y de la parte demandada) 5º.- Los trabajadores demandantes tenían que pasar al inicio de la temporada pruebas de selección que incluían pruebas físicas , de rescate y primeros auxilios, examen teóricos y entrevista personal. La adjudicación de la contrata se hacía cada año por el Ayuntamiento de Barcelona. Después de cada contrato temporal los trabajadores cobraron el finiquito correspondiente. No todos los socorristas demandantes fueron contratados todas las temporadas y algunos no pasaron las pruebas de selección durante algunas temporadas. Desde la fecha de la primera temporada continuada en la que los actores prestaron servicios para la empresa demandada llevaron a cabo las mismas funciones vinculadas al socorrismo de las playas de Barcelona. Se dan aquí por reproducidas todas las nóminas de los trabajadores demandantes y la vida laboral de los mismos, asi como el cuadro relativo al personal de la parte demandada. Los periodos de servicios efectivos prestados por cada uno de los trabajadores , del número 1 al 20 de la demanda excluyendo al 10 y al 18 , ascienden a: 893 días, 2105 días, 1981 días, 1451 días, 1646 días, 492 días, 1190 días, 413 días, 1787 días, 604 días, 1737 días, 1533 días, 501 días, 2062 días, 1221 días, 1007 días, 993 días y 771 días respectivamente. El salario total percibido durante la última temporada trabajada, la del año 2015, asciende para cada uno de los trabajadores, del número 1 al 20 de la demanda excluyendo al 10 y al 18 , a 10381,83 euros, 14384,37 euros, 14252,16 euros, 14966,22 euros , 7340,57 euros, 7483,82 euros, 10365,06 euros, 7429,11 euros, 14734,69 euros, 9767,3 euros, 14848,92 euros, 14512,53 euros, 7046,8 euros, 13888,58 euros, 11078,03 euros, 11150,71 euros, 7688,25 euros, 3728,84 euros respectivamente . ( Documental de la parte demandada) 6º.- Todos los trabajadores demandantes menos uno fueron contratados por la empresa entrante en el servicio de socorrismo de las playas de Barcelona, PRO ACTIVA SERVHIS AQUATICS S.L. entre el 7 de mayo y el 4 de junio de 2016.

( Documental de la parte demandante y de la parte demandada) 7º.- Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social, estimando en parte la demanda, declaró la procedencia de los despidos objetivos de los trabajadores demandantes y el carácter excusable del error padecido por la empresa en la cuantificación de las indemnizaciones legalmente procedente, condenando a Cruz Roja SA a abonar a cada uno de los demandantes la diferencia entre la indemnización puesta a su disposición y la que se debió otorgar.

Disconforme con dicha resolución judicial formulan recurso de suplicación los trabajadores demandantes, recurso impugnado de contrario, alegando en un primer motivo, de censura jurídica, al correcto amparo del art. 193.c) LRJS , infracción del artículo 53.1.b) ET en relación con el artículo 122.3 LRJS , por cuanto se declaran procedentes los despidos objetivos impugnados pese a que la empresa incumplió con su obligación de poner a disposición de los trabajadores una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, ofreciendo una menor en la que se excluía todo el tiempo previo trabajado bajo modalidades temporales, lo que para la sentencia discutida constituye un error excusable, estimando por contra los recurrentes que estamos ante un error inexcusable que debe dar lugar a la declaración de improcedencia de los despidos.



SEGUNDO.- La STS de 11-10-2006 razona en lo que aquí interesa de la siguiente forma: ' Las normas que regulan la cuestión controvertida se reducen al mandato del art. 53.4 ET - en la redacción a la sazón vigente -, expresivo de que 'Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1, (...) la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio'; y a la previsión que hace el art. 122.3 LPL -igualmente en la redacción a la sazón vigente -, respecto de que 'No procederá la declaración de nulidad (...) por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta disposición del trabajador' (...). En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido , distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -rec.

760/04 , relativa al art. 53.1.b ET )... También es orientativa la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que 'congela' los salarios de trámite ( art. 56.2 ET ), caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por 'error excusable' y la consignación insuficiente por negligencia o 'error inexcusable', pues una interpretación 'excesivamente rigorista y cerrada' del precepto, 'en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización (...), supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones', de forma que el 'criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto', y 'cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación' ( SSTS 24/04/00 -rec. 308/99 - ; y 19/06/03 -rec. 3673/02 ). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada (por indemnización y salarios de trámite) exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 - ; 11/11/98 -rec. 4898/97 -; 19/06/03 -rec. 3673/02 - ; y 25/05/06 -rec. 1107/05 ); y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia (STS 24/04/00 -rec. 308/99 -), y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( STS 11/11/98 -rec. 4898/97 ); SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02 - ; y 25/05/06 -rec. 1107/05 )... Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art.

1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL (por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil) y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es (excusable y corregible) por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de 'inexcusabilidad', respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Ya desde un planteamiento en positivo, el 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto (diligencia) bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia' ( art. 1903 CC ), en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'; y que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo '.



TERCERO.- La sentencia del Juzgado considera el error excusable, pues existía un acuerdo de empresa suscrito con los representantes de los trabajadores en el que expresamente se pactó que los contratos de obra y servicio llevados a cabo eran válidos, que la antigüedad a todos los efectos sería la de la fecha en la que adquirían la condición de fijos discontinuos y que esta es la que constaría en la nómina, por lo que, para el Juzgado, puede considerarse excusable el error en la indemnización puesta a disposición por la parte demandada a la parte actora. En apoyo de la solución cita la resolución recurrida la STS 13-11-2006 que entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización. A mayor abundamiento se añade que la determinación de la indemnización del despido objetivo presentaba complejidad al tratarse de trabajadores fijos discontinuos (por lo que debía partirse de los días de prestación de servicios y en cuanto al salario regulador diario partir de las nóminas de la última temporada divididas entre el número de días de trabajo de la misma) y que no se aprecia malicia en el proceder de la empresa en tanto que si bien no atendieron a la fecha del primer contrato temporal que se celebró sin solución de continuidad en el cálculo de la indemnización no estuvieron únicamente al periodo trabajado. Ello determina que las diferencias en la indemnización sean de entidad moderada en la mayoría de los casos. De ahí que el Juzgado declare la procedencia del despido y excusable el error en la indemnización, correspondiendo a la empresa el abono de la diferencia dejada de percibir entre la indemnización que se puso a disposición de los actores y la que se debió de otorgar de conformidad con la antigüedad que consta en el hecho probado primero de la demanda, eso sí, por los periodos de servicios efectivos prestados.



CUARTO.- Dicho lo cual se ha de recordar que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 - ; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta -'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.



QUINTO.- No ofrece duda en el caso que nos ocupa que los trabajadores ostentan la condición de fijos discontinuos, lo que por otra parte reconocen explícitamente las partes social y empresarial en el acuerdo de 29-7-2013, en el que se pacta que los trabajadores que presten servicios durante tres temporadas consecutivas bajo la modalidad de contrato temporal y presten servicios durante una cuarta temporada serán contratados con la modalidad del contrato fijo discontinuo, así como que se les reconocerá la antigüedad a todos los efectos desde el momento de la fecha de inicio de su prestación bajo la modalidad del contrato fijo discontinuo.

Cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La STS 25 de Febrero de 1.998 añade que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual.

En el caso de los actores su contratación ha tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, como es la realización de servicios de socorrismo en las playas de Barcelona durante la temporada estival. Los varios contratos temporales de obra y servicio determinado, inicialmente suscritos por los actores al iniciar su relación con Cruz Roja SA, no pueden dar cobertura a unas relaciones laborales indefinidas de carácter discontinuo.

Por tanto, la relación que vincula desde un principio a los actores con dicha organización es de carácter indefinido fijo discontinuo. En definitiva, la actividad de socorrista de playas es una actividad cíclica que se repite año a año, tras la superación de las correspondientes pruebas dada la naturaleza de la actividad, con lo que el contrato de obra o servicio no es apropiado, es irregular y lo procedente es un contrato de fijo discontinuo y ello desde el primer momento.



SEXTO.- La indemnización a satisfacer en caso de despido de trabajador fijo discontinuo debe ser proporcional a los días de prestación de servicios efectivos, en cada una de las campañas realizadas, desde el primer contrato. La indemnización por despido debe fijarse pues teniendo en cuenta exclusivamente el tiempo de servicios acreditados en las respectivas campañas ( STS 23-10-1995 ). Al establecer el artículo 56 ET que la indemnización derivada del despido improcedente se abonará «por años de servicio», en el caso de estos trabajadores habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda su relación laboral. Como dice la STS 11-6-2014 , citada en el segundo motivo de recurso, íntimamente relacionado con el anterior, ' (...) en el presente caso no estamos ante trabajadores temporales, cuyo vínculo se hubiere roto y su prestación de servicios estuviere interrumpida por la extinción del contrato. Aquí se trata de trabajadores indefinidos de carácter discontinuo, cuyo nexo contractual con la parte empleadora está vigente desde su inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa ', por lo que, como bien apunta el recurso, la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos debe hacerse desde el inicio de la relación. Y en el mismo sentido, la STS 25-4-2005 , también citada en el recurso, declara que « la cuestión queda limitada al cómputo o no cómputo de los servicios prestados por la actora antes de ser contratada formalmente como trabajadora fija discontinua; y es de ver que sus contratos reunían las características de corresponderse con las temporadas anuales de incremento de la actividad de la empresa, (..).Lo que configura que se trataba del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos-discontinuos dentro del volumen total de la empresa, y que se repetían, año tras año, en fechas no exactamente iguales, pero sí dentro de la denominada 'temporada de verano', respondiendo, por tanto, a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995 , 997) , por lo que, a partir de la vigencia de dicho Texto legal , o sea desde el contrato (inicial) hay que calificar a la recurrente como tal 'fija discontinua' y, merece, como tal, el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad ».

Por tanto, la antigüedad a efectos del despido debe computarse desde el primer contrato si los trabajos que se realizaron como 'temporales' tenían el carácter de fijos discontinuos dentro del volumen total de la empresa, y que se repetían, año tras año, en fechas no exactamente iguales, como acontece en el presente supuesto.

SÉPTIMO.- Atendiendo a la doctrina expuesta no podemos admitir la pretensión principal deducida en el recurso, de que, tanto se consideren procedentes los despidos como improcedentes, la indemnización se calcule teniendo en cuenta no solo los servicios efectivamente prestados sino también los períodos de inactividad entre temporadas, pues ya se ha dicho que ha de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda la relación laboral. Como dice la STSJ Madrid 11-11-2011 , citada en el escrito de impugnación, ' (...)como antigüedad en la empresa debe estarse a la fecha de inicio de la prestación laboral de servicios de carácter discontinuo de cada uno de los actores, o sea, el día en que los mismos comenzaron a trabajar en la primera campaña anual de prevención, vigilancia, detección y extinción de incendios forestales en esta Comunidad. Mas, esto no quiere decir que, a afectos de cómputo del complemento salarial de antigüedad, haya de tomarse en consideración todo el tiempo transcurrido desde entonces, incluidos los lapsos temporales de inactividad entre campaña y campaña, al igual que sucede a la hora de calcular la indemnización legal que les vendría atribuida en caso de despido improcedente. Así lo tiene entendido la jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.997 (recurso nº 2.827/96 ), recaída también en función unificadora, a cuyo tenor: '(...) En el siguiente motivo del recurso vuelve a denunciarse la infracción del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores para negar a los trabajadores fijos discontinuos, a los efectos de antigüedad, el cómputo del tiempo que permanecen en inactividad. Según la recurrente la nueva redacción del artículo dada por la ley 11/94 condiciona el derecho a la promoción económica, que el complemento de antigüedad implica, al trabajo realmente desarrollado. La segunda de las peticiones deducidas en el conflicto, que aceptó la sentencia impugnada, se refería a los trabajadores fijos discontinuos: que se les compute, a los efectos del artículo 43 del Convenio , el tiempo que permanecen en inactividad. No obstante, este artículo no ampara la pretensión de los demandantes, ya que lógicamente el tiempo de trabajo desarrollado no es equiparable al de actividad, lo que no implica que el trabajo discontinuo no se refleje en el concepto de antigüedad (...). Una cosa es período de vigencia del contrato discontinuo y otra el de actividad real del mismo que se tendrá en cuenta a efectos de antigüedad '.

OCTAVO.- De lo expuesto hasta el momento podría concluirse que las cuestiones jurídicas abordadas en el presente proceso no ofrecen una gran dificultad o complejidad jurídica; cuestiones tales como la condición de fijos discontinuos de los actores y la cuantía de la indemnización legalmente procedente por despido, para la que se han de computar los 'servicios efectivamente prestados' desde el principio de la relación laboral, al margen de que los actores la iniciaran como trabajadores temporales, excluyendo del cómputo, claro está, los períodos de inactividad.

Sin embargo, a la hora de valorar si estamos ante un error inexcusable del empresario en el cálculo de las indemnizaciones debidas, cobra decisiva importancia el hecho de que existía una real controversia jurídica entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en torno a la naturaleza jurídica de los contratos del personal adscrito al servicio de socorrismo de las playas de Barcelona, contratos suscritos bajo las modalidad de obra o servicio, controversia que fue superada en su día mediante un acuerdo colectivo de empresa, de 29-7-2013, por el que las partes entendieron correcta la contratación por obra o servicio llevada a cabo y se establecía que los trabajadores que prestaran servicios durante una cuarta temporada serían contratados con la modalidad de fijo discontinuo, y la antigüedad a todos los efectos sería la de la fecha en la que adquirieran la condición de fijos discontinuos y que esta es la que constaría en la nómina. Pues bien, podrá argumentarse que en realidad eran fijos discontinuos desde el principio, pero la naturaleza jurídica de los contratos suscitó en su día una controversia y debate entre las partes, que superaron mediante el expresado acuerdo colectivo, adoptado tres años antes de los despidos. Si la empresa, para fijar las indemnizaciones por despido, se atuvo a dicho acuerdo, habrá de convenirse con el Juzgado en que no actuó de mala fe, otra cosa es que pueda reconocerse a posteriori la incorrección de la antigüedad recogida en el acuerdo.

La diferencia de indemnización es explicable o justificable habida cuenta de la discrepancia jurídica, razonable, habida entre las partes, que se supera con el indicado acuerdo colectivo, no pudiendo por lo dicho apreciarse finalidad defraudatoria en el proceder de la empresa.

Por lo expuesto, estamos ante un error excusable del empresario en el cálculo de las indemnizaciones debidas, tal y como entendió la Juez 'a quo', procediendo por ello la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Eladio y otros (parte actora) contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, de fecha 29 de septiembre de 2017 , dictada en los autos núm. 669/2016, sobre despido, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a Cruz Roja S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, y en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.