Sentencia Social Nº 3424/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 339/2009 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AMEB

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 28 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3424/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por PANSFOOD S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 27 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 559/2008 y siendo recurrido/a -Ministerio Fiscal- y Leandro . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Leandro , en procedimiento en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, sobre vulneración de derecho fundamental, contra PANSFOOD, S.A., debo declarar y declaro nulo el traslado del actor que refiere el hecho probado cuarto de la presente resolución y condenar a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, a reponer al actor al centro de trabajo sito en la Plaza Francèsc Macià, nº 8,10 de Barcelona y a abonarle indemnización reparatoria de daños morales en suma de 1.500,00 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º-El actor don Leandro , titular de DNI nº NUM000 , con las circunstancias profesionales de antigüedad: 08/01/2001, categoría profesional: encargado y percibiendo salario mensual, con inclusión de prorrat de pagas extras de 1.310,85 euros, viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada PANSFOOD, S.A.

Esta es empresa de implantación nacional dedicada a la actividad de explotación de cadena de restaurantes de comida rápida, que giran en el tráfico bajo el nombre comercial "PANS & COMPANY".

2º-Desde su ingresó en la empresa prestó servicios con adscripción al centro de trabajo sito en la Plaza Francèsc Macià, nº 8,10 de Barcelona.

3º-El actor es afiliado al sindicato CCOO y miembro y Secretario del Comité de Empresa de la agrupación de centros de trabajo de Barcelona, electo en proceso finalizado el 11/04/2007.

El 08/05/2008 la representación del Comité de Empresa remitió a esta correo electrónico participándola que el actor utilizaría 8 horas de crédito sindical cada semana, todos los martes, a partir del siguiente 13/05/2008, para el ejercicio de la función representativa.

4º.-El 09/06/2008 el Supervisón de Zona del que depende el actor, don Sergio , le entregó carta que textualmente dice: "Muy Sr. Nuestro: Por la presente.le informamos que con efectos del dia 16 de junio de 2008, y con carácter indefinido, pasará Ud. a prestar sus servicios profesionales en el centro de trabajo de la emrpesa sito en MOLI D'ESPANYA, S/N LOCAL 5 A de Barcelona continuando por las demás, prestando los servicios propios de su categoria profesional, sin que sufran por ello variación ni en el trabajo que desempeña, ni en el regimen de trabajo, ni el resto de sus condiciones laborales y salariales.

Si bien la presente decisión que procedemos a comunicarle no tiene la consideracón de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, pues ellas se le mantendrán y respetarán en su nuevo centro de trabajo, si hemos entendido adecuado informarle que el apuntado traslado trae su causa en necesidades productivas del centro ubicado en MOLL D'ESPANYA S/N LOCAL S.A. de Barcelona al ser necesaria en la actualidad la cobertura de una posición de su categoria profesional por cuestiones organizativas y logísticas del indicado establecimiento.

Por este motivo, haciendo uso del poder de dirección y oarganización conferido al emrpesario y de ocnformidad con lo previsto en el artículo 14 del Convenio Colectivo que resulta de aplicación.

Le rogamos firme duplicado de la presente a efectos de su constancia y en caso que tenga cualquier duda al respecto se ponga en contacto con el Departamento de Administración de Personal de la empresa.".

Antes de la incorporación al nuevo centro de trabajo asignado, que el actor manifestó muy inconveniente por no ser accesible en medio de transporte público, la empresa le entregó nueva carta, el 11/06/2008, de igual tenor que la transcrita y a salvo el centro de trabajo de nueva adscripción que, en esta ocasión, se concretó en el sito en Porta del Àngel, 2 de Barcelona.

Con efectos de 16/06/2008 el actor se incorporó al nuevo de adscripción.

5º.-Aunque se ha respetado su estatus profesional y económico el actor considera de peor condición los turnos de trabajo, que se gestionan autónomamente en cada centro, que realiza tras el traslado.

6º.-No se ha amortizado el puesto de trabajo de origen del actor que ha sido ocupado por tercer trabajador.

7º.-Tras agotar la vía conciliar previa, formuló demanda, el 02/07/2008, que pretende declaración judicial de que la decisión del traslado supone violación de derecho fundamental y que condene a la empresa a estar y pasar por declaración, a reponerle al puesto de trabajo original y a indemnizarle, por daños económicos y morales, en suma global de 3.000,00 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugno, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda interpuesta en materia de tutela de derechos fundamentales, declarando nulo el traslado del actor, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a reponer al actor al centro de trabajo situado en la Plaza Francesc Macià nº 8-10 de Barcelona y a abonarle una indemnización reparatoria de daños morales por importe de 1500 euros. Formula la empresa recurso de suplicación, impugnado de contrario, que tiene por objeto, al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 LPL , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

Se interesa en primer lugar la modificación del hecho probado primero, que se ha de rechazar, pues no se pretende añadir propiamente un hecho a dicho ordinal, sino una cuestión jurídica atinente al Convenio Colectivo que rige las relaciones laborales en la empresa demandada, con mención a la regulación de los traslados contenida en el mismo. Como cuestión jurídica, pacífica por lo demás, debe quedar fuera del relato de hechos probados, sin perjuicio de que obviamente se tenga en cuenta dicha regulación en el examen de la aplicación de las normas jurídicas realizada por la sentencia de instancia.

Seguidamente se interesa la supresión del hecho probado quinto, que se ha de rechazar por intrascendente para la solución del litigio, pues de su contenido no puede extraerse que nos encontremos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, dado que no se indica en el mismo que el actor haya visto modificado su turno de trabajo como consecuencia del traslado de centro, debiendo mantenerse en todo caso el ordinal pues no se cuestiona en el motivo que los turnos de trabajo se gestionan autónomamente en cada centro.

A continuación se postula la adición de un nuevo hecho probado octavo, relativo a la comunicación realizada al actor en fecha 1 de julio de 2008, que se admite a tenor de la documental invocada, quedando el nuevo ordinal con la siguiente redacción: "En fecha 1 de julio de 2008 se efectúa entrega al actor de comunicación subsanando la recibida con anterioridad de fecha 11 de junio de 2008 del siguiente tenor literal: por medio del presente le comunicamos que por error administrativo, en la carta de traslado que se le hace entrega con fecha 11 de junio de 2008, se le comunica que dicho traslado se efectúa de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación siendo lo correcto el artículo 13 , el cual hace referencia al lugar de trabajo y variabilidad en el lugar de prestación de servicios. A la vez se le comunica que la causa del traslado al local que la empresa PANSFOOD, S.A. posee en Portal del Ángel nº 2 de Barcelona se debe a necesidades productivas del mismo, cuando en realidad dicho traslado se debe a necesidades productivas del centro de trabajo que la empresa PANSFOOD, S.A. posee en la Plaza Francesc Macià, 10 de Barcelona".

Finalmente se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que sería el noveno, atinente a cambios de centro de trabajo de otros trabajadores de la empresa, que debe ser rechazado por irrelevante para la solución del litigio, por cuanto esos movimientos de trabajadores no resultan suficientes a juicio de la Sala para acreditar las necesidades productivas con las que se intenta justificar el traslado del actor.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, de censura jurídica, se acusa infracción de los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 13 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con la jurisprudencia que se cita relativa a los traslados de centro de trabajo.

Por lo que respecta al tema de la carga probatoria en los procesos en que se ventilan este tipo de cuestiones, se ha señalado reiteradamente que corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio, de modo que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental (STC 55/1983, de 21 de julio ). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente (SSTC 34/1984, de 14 de marzo; 94/1984, de 16 de octubre y 112/1984, de 28 de noviembre ).

En el presente caso, debe la Sala coincidir con el Juez en que existe un indicio suficiente de vulneración de la garantía de indemnidad, consistente en el escaso lapso de tiempo transcurrido entre la comunicación a la empresa de que el actor utilizaría el crédito horario sindical y la decisión empresarial de traslado del trabajador. En efecto, el 8 de mayo de 2008 la representación del Comité de Empresa remitió a ésta correo electrónico participándola que el actor utilizaría ocho horas de crédito sindical cada semana, todos los martes, a partir del siguiente 13 de mayo de 2008, para el ejercicio de la función representativa, y ya el 9 de junio de 2008 la empresa comunicó al actor, con categoría profesional de encargado, que con efectos del 16 de junio de 2008 pasaría a prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa situó en Moll d' Espanya s/n local 5.

Existen, por tanto, datos de hecho que, de modo indiciario, permiten establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada lesión del derecho fundamental, por lo que se invierte la carga probatoria y compete a la empresa demandada acreditar que en su decisión de trasladar al actor obró con un móvil excluyente de todo propósito de represalia o castigo.

La suficiencia del indicio apuntado no cede por el argumento de que el traslado no genera "per se" perjuicio laboral o económico alguno, al realizarse dentro de la misma población y con pleno respeto de las condiciones laborales preexistentes, pues ante todo el traslado ha de ser justificado y no arbitrario, dado que en otro caso se menoscabaría la dignidad debida a la persona del trabajador, pudiéndosele provocar daños de orden moral. Se ha de tener en cuenta que el cambio de centro de trabajo es un supuesto característico de modificación de condiciones de trabajo, si bien en el presente caso no sea sustancial por no suponer variación de residencia. Si bien la facultad de movilidad geográfica "no sustancial" se considera incluida dentro del "ius variandi" del empresario, esta facultad no es omnímoda ni susceptible de un posible ejercicio arbitrario, pues le está conferida en tanto en cuanto a él le incumben el derecho y el deber de organizar la empresa a fin de obtener resultados idóneos. Pero el ejercicio de esa facultad deviene arbitrario cuando las decisiones que afectan al trabajador se adoptan sin responder a motivación alguna y teniendo toda la apariencia de un acto de apartamento de un trabajador de su puesto de trabajo en represalia por un incumplimiento de aquél. Pues el poder de dirección del empresario no es un poder absoluto o ilimitado, habiendo de someterse a determinados límites, impuestos por los derechos que la Constitución, leyes, convenios y contratos reconocen a los trabajadores, debiendo ser ejercido en forma "regular" (arts. 5.c y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores -ET-). Por otra parte, aun cuando el traslado pudiera no generar, en sentido estricto, perjuicio laboral o económico, ni impida al actor ejercer el crédito horario sindical, de ser arbitrario menoscabaría sin duda la dignidad de éste, que tiene derecho, en el marco de la relación laboral, a la consideración debida a su dignidad (art. 4.2.e ET ), al tiempo que podría provocar en el afectado daños morales como consecuencia de los sentimientos padecidos al ser víctima de una conducta arbitraria y transgresora del empleador.

Y en justificación de la medida se aducen razones productivas en el centro de trabajo de origen. Sin embargo, las razones aducidas no hacen desaparecer la fundada sospecha de hallarnos ante una represalia empresarial. En primer lugar se ha de destacar que en las dos primeras comunicaciones remitidas al actor por la empresa se intentaba justificar el traslado por necesidades productivas en el centro de trabajo de destino, mientras que en la tercera y última comunicación, rectificando la anterior, se justifica la movilidad en necesidades productivas del centro de trabajo de origen. La sucesión de comunicaciones y la variación de las razones justificadoras del traslado constituyen otro indicio para sospechar que este constituyó una represalia al trabajador por la comunicación de uso del crédito horario sindical. Finalmente, si nos atenemos al motivo alegado por la empresa en la última comunicación al actor, esto es, las necesidades productivas en el centro de trabajo de origen, no se explican cuáles sean esas necesidades que hicieran necesario el traslado, cuyo puesto de trabajo en dicho centro no sólo no fue amortizado sino que fue ocupado pocos días después por un trabajador de la misma categoría con menor antigüedad en la empresa, que como bien dice el Juez de instancia cabe presumir que sólo por ello debía conocer peor que el actor el funcionamiento del centro de trabajo. Finalmente, es cierto que se han producido altas y bajas en la plantilla del centro de trabajo de origen, sustituyéndose unos trabajadores por otros, pero no lo es menos que estos movimientos de personal se iniciaron meses antes del traslado y no sirven por sí solos para justificar que al tiempo del traslado del actor existieran las invocadas necesidades productivas, que no se explican ni concretan, resultando escasamente creíbles si se tiene en cuenta que la propia parte recurrente admite en su escrito de recurso que al mes siguiente del traslado del actor otro trabajador de la empresa, concretamente David Sobrino, se incorporó como encargado en el mismo centro de trabajo procedende del centro de trabajo ubicado en la calle Muntaner, 363 de Barcelona; a lo que se añade que no se acredita respecto de los otros trabajadores trasladados que sus traslados hayan sido realizados sin contar con la voluntad de estos, como por el contrario ocurrió en el caso del actor. En suma, no resultan convincentes las razones productivas u organizativas aducidas para justificar el traslado, no alcanzando la Sala convicción sobre la existencia de causas suficientes, reales y serias que permitan calificar de razonable y justificada la decisión empresarial, de ahí que el motivo se haya de rechazar.

TERCERO.- En su último motivo de recurso la empresa recurrente alega vulneración de lo dispuesto en el artículo 180 LPL , en relación con la jurisprudencia que se cita, oponiéndose a la condena a la indemnización reparatoria por importe de 1500 euros por daños morales.

Se hace eco la parte recurrente de la reiterada doctrina de unificación (cfr. sentencias Tribunal Supremo [Sala de lo Social] de 28 febrero 2000, 22 de julio de 1996 y 2 de febrero de 1998 , entre otras) que viene sosteniendo, interpretando el art. 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral que al precisar éste que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho (libertad sindical u otros derechos fundamentales, o discriminación), ha de disponer "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera", no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical (o en nuestro caso, conculcación de la garantía de indemnidad), para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

Del relato histórico no se infiere la existencia de daños y perjuicios morales indemnizables, pues tales daños psíquicos son medibles, no en vano hay pruebas psicológicas objetivas que permiten su valoración (psicometría). Por ello, no puede estimarse, sin más, que toda lesión de un derecho fundamental, genere daños morales indemnizables, pues ello supondría una consideración exclusiva de estos conceptos como abstractos y genéricos cuando, en realidad, se trata de cuestiones concretas en las personas, como lo son su inteligencia, o su memoria, sus aptitudes y habilidades, los rasgos de su personalidad, elementos que pueden sufrir alteraciones por circunstancias diversas. De aceptarse sin más la estimación subjetiva de la existencia de un daño moral, lesión susceptible de ser objetivamente acreditada, entraríamos de lleno en el terreno del más amplio subjetivismo con los riesgos de arbitrariedad que ello conlleva. Por ello se viene exigiendo, como apuntó el Tribunal Supremo, una mínima base fáctica, objetiva, que delimite los perfiles y elementos de la indemnización que se solicita y que se otorga, debiendo darse por el solicitante y por el Juez que concede las pertinentes razones objetivas que avalen y respalden la decisión, objetividad que no está reñida con la necesaria discrecionalidad valorativa de la que el Juez goza en ciertos aspectos. En el caso de autos no hay esa mínima y objetiva base fáctica para la fijación de indemnización por daños morales, que por ello debe suprimirse, con estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "PANSFOOD, S.A." contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona , en los autos de tutela de derechos fundamentales núm. 559/2008, en los que han sido parte demandante Leandro y parte demandada la citada recurrente, asistiendo al juicio el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia revocamos en parte dicha resolución, suprimiendo su pronunciamiento relativo al abono de una indemnización por daños morales, que queda sin efecto, confirmando los restantes pronunciamientos del fallo recurrido. Sin costas y con devolución a la recurrente de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.