Sentencia Social Nº 3426/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 8237/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0018419

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 22 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3426/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Tecnocontrol S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 17 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 435/2007 y siendo recurridos Ismael y otros. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo parcialmente la demanda presentada por Ismael, Tomás, Jesús Luis, Baltasar, Gabriel y Plácido contra Tecnocontrol, S.A. en impugnación de la respectiva extinción por causas objetivas hecha efectiva el 11.6.07, declaro la improcedencia de las mismas y condeno a la demandada a la readmisión de los actores o al abono de las indemnizaciones que a continuación se relación, según opción que deberá hacerse en los cinco días posteriores a la notificación de la sentencia, así como al pago de los salarios de tramitación devengados desde la indicada fecha hasta la notificación de la presente sentencia:

Ismael: 12.258,22 euros.

Tomás: 11.710 euros.

Jesús Luis: 24.541,20 euros.

Baltasar: 30.397,27 euros.

Gabriel: 22.251,56 euros.

Plácido: 35.349,56 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Los actores acreditan las siguientes circunstancias de categoría profesional, antigüedad y salario:

Ismael Of. mantenimiento TP. 17.11.03 2.334,90?

Tomás Of. mantenimiento TP. 01.07.02 2.129,10?

Jesús Luis Of. 2º conteo 07.12.98 1.924,80?

Baltasar Of. mantenimiento Gral. 07.12.98 2.384,10?

Gabriel Of. mantenimiento Gral. 09.02.98 2.384,10?

Plácido Of. mantenimiento TP. 10.11.97 2.459,10?

2.- El contrato de trabajo del actor Tomás por obra o servicio determinado, fue convertido en contrato indefinido en fecha 29.12.06, mediante firma de nuevo contrato en el que, en su cláusula octava se estableció que la indemnización referida en el art. 53.5 ET , caso de extinción contractual declarada improcedente, debería ser de 33 días de salario por año de antiguedad (folio 118, dorso, y 119).

3.- La empresa demandada está integrada en la división industrial del grupo empresarial San José, división que ocupa a unos 800 empleados. Ocupa a 300 empleados, repartidos en 16 centros de trabajo, y la mayoría están adscritos al mantenimiento de instalaciones y equipos hospitalarios. La otra actividad, a la que están adscritos 65 empleados -entre ellos, los actores- , es la gestión de las cabinas telefónicas en Barcelona (capital) y Tarragona. Otras sociedades del mismo grupo empresarial tienen contratada también esta misma gestión respecto de otras provincias (folios 179 y 375 y declaración de la dda.).

4.- La actividad a la que están adscritos los actores deriva del contrato firmado en mayo de 2004 entre Telefónica Telecomunicaciones Públicas (TTP), cuyo objeto social es la gestión y explotación de los teléfonos de uso público (terminales), y la empresa demandada, de dos años de duración (con prórroga tácita de un año a partir de entonces). El objeto del mismo es la recaudación y mantenimiento de terminales telefónicos, limpieza y conservación de los muebles soporte de dichos terminales, instalación y desinstalación de cabinas telefónicas y el montaje y desmontaje de la publicidad en cabinas y muebles soporte. La retribución se estableció en función de los siguientes factores: de la recaudación, del número de terminales objeto de mantenimiento, del número de montajes y desmontajes de cabinas y de publicidad(folios 179, 207-213). Los actores, para el desempeño de estas funciones, disponen de una furgoneta asignada para desplazarse con todas las herramientas necesarias, entre ella una PDA (folio 376).

5.-En fecha 11.5.07 la demandada ha comunicado a los actores, mediante comunicación escrita individual de idéntico redactado que se da aquí por íntegramente reproducida (folios 5 a 34), la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 11.6.07, y en la que -en síntesis- se alegan las siguientes causas objetivas:

" En concreto, la decisión que ha tomado la empresa, responde a la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo de Oficial de mantenimiento TP como consecuencia de la reducción de la planta de terminales que nuestro cliente Telefónica y la sucursal del negocio de mantenimiento de cabinas Telefónica Telecomunicaciones Públicas (TTP), ha efectuado en Barcelona, con el consiguiente descenso de la carga de trabajo a realizar y de la facturación de Tecnocontrol, S.A..

Este descenso en el número de terminales viene determinado por una política -explicitada por la empresa adjudicataria- de sustancial reducción del número de cabinas en la vía pública, debido a su falta de rentabilidad, puesto que ha disminuido notablemente la recaudación por el auge del teléfono móvil y de los locutorios. Fuentes de TTP estiman que este negocio ha caído a la mitad de las llamadas que en el 2002, aún considerando el incremento de la población inmigrante.

La necesidad de amortizar un puesto de trabajo de su categoría surge como consecuencia de la reducción de la actividad de mantenimiento motivada por la retirada de las cabinas deficitarias, que la compañía ha estimado en casi el 35% del total, debido a que sus ingresos no cubren ni siquiera el coste de mantenimiento.

El número de terminales a gestionar en Barcelona, ha ido disminuyendo desde el inicio del contrato, pero este proceso es muy acusado desde mediados de 2006. Y así en el año 2006, el número de terminales, ha disminuido en un 7,12%, y en cuanto termine el proceso en marcha, la planta de terminales, habrá pasado de 4.718 en enero de 2006 a un máximo de 4.002, lo que supone una disminución total del 15,2% como mínimo.

El contrato que tiene suscrito Tecnocontrol, S.A. con TTP tiene por objeto, entre otros:

. La recaudación y mantenimiento de terminales telefónicos

. La limpieza y conservación de muebles

. El montaje y desmontaje en cabinas y muebles soporte

. La instalación y desinstalación de cabinas telefónicas

. La custodia y entrega de tarjetas telefónicas en dispensadores, estancos y demás comercios donde estas se adquieren

Sin duda, la actividad desarrollada en este negocio está directamente relacionada con la planta de terminales existente, especialmente en el caso de los dos primeros conceptos (recaudación y conservación/mantenimiento).

De entre los puestos existentes, la conexión entre el número de terminales y la carga de trabajo es casi total en el caso del personal puramente operativo, es decir, en el de los Oficiales de Mantenimiento, que suponen el 83% de la plantilla total existente en Barcelona.

El método de facturación de los trabajos contemplados en el contrato con TTP consiste en:

. Cuota de recaudación en función del volumen de moneda recaudada

. Cuota de mantenimiento y conservación en función del número de terminales

. Cuota de publicidad en función de los montajes y desmontajes realizados

. Cuota de tarjetas en función del número de entregas

. Trabajos adicionales y de carácter variado en los terminales

Del total de la facturación del año 2006, el 26% se debe a la cuota de recaudación y el 69% al canon de mantenimiento y conservación (en total, el 95% de la facturación), existiendo también una relación muy directa entre facturación y planta de terminales.

Pues bien, nuestro cliente ha implantado un plan de optimización de la planta, específico para la provincia de Barcelona, que hasta el momento se ha concretado en dos fases:

1ª Fase.- Período 1.07.2006 a 31.12.2006

1.1Disminución efectiva de la planta:

. Disminución de terminales en vía pública:156 teléfonos

. Disminución de cabinas en vía pública: 67 muebles

. Disminución de terminales en recintos privados 71 teléfonos

. Disminución de cabinas en recintos privados 71 muebles

. Total disminución 2006:365 Terminales

1.2 Disminución efectiva de facturación por disminución de planta:

Con motivo de esta reducción de la planta, se ha producido una disminución de la facturación mensual de:

. Por Conservación y Mantenimiento:7.345 ?

. Por disminución de la Recaudación:3.522 ?

. Total disminución 2006: 10.867 ?/mes

2ª Fase.- Período 1.01.2007 a 30.06.2007

2.1 Disminución efectiva de la planta:

. Disminución de terminales en vía pública:216 teléfonos

. Disminución de cabinas en vía pública: 64 muebles

. Disminución de terminales en recintos privados: 50 teléfonos

. Disminución de cabinas en recintos privados: 50 muebles

. Total disminución prevista 2007:380 Terminales

En los primeros meses de 2007, ya se ha producido una disminución de 94 terminales, y el proceso continúa según lo previsto.

2.2 Disminución efectiva de facturación por disminución de planta:

Con motivo de esta reducción de la planta, y considerando solamente la situación de los dos primeros meses del año, ya se ha producido una disminución de la facturación mensual de:

. Por Conservación y Mantenimiento:6.883 ?

. Por disminución de la Recaudación:6.056 ?

. Total disminución dos primeros meses 2007:12.939 ?/mes

Por tanto, la retirada de terminales, ha representado un descenso de la facturación en un período de sólo 14 meses (de 1 de enero de 2006 a 28 de febrero de 2007) de 23.806 ?/mensuales.

De resultas de la reducción de terminales se ha producido una importante disminución de la facturación, que ha llevado al negocio a un margen bruto negativo que pone en entredicho su viabilidad. En este contexto, la única opción para la empresa es proceder a una reducción de la plantilla más directamente relacionada con la planta existente, con el fin de acomodar los recursos a las cargas de trabajo y a la situación económica.

Actualmente la plantilla de personal de la Delegación de Barcelona asciende a 47 operarios, de los cuales 33 son Oficiales de Mantenimiento TP y 6 Oficiales de Mantenimiento general.

Con una reducción de la planta de 468 terminales y una caída de la facturación en 23.806 ?/mensuales, el número de oficiales de mantenimiento que se necesitan para cubrir el servicio es de 27 que pueden asumir sobradamente sus funciones.

De este modo el dimensionamiento adecuado de la plantilla sería el siguiente:

Antes de la amortización Después de la amortización

ENCARGADO GRAL 11

ENCARGADOS 22

OFICIAL CONTEO 1 11

OFICIAL CONTEO 2 10

OFICIAL ADMITIVA 33

OF MTO TP 3327

OF MTO GRAL. 66

TOTAL 4740

Por otra parte, no existen en el negocio del mantenimiento de cabinas, proyectos de otro tipo compatibles con las tareas propias de su labor profesional que permitan su recolocación en otras áreas.

Por lo tanto, debido a la situación en que se encuentra la producción a fecha de hoy, se observa la inevitable y necesaria amortización de su puesto de trabajo, y, por tanto, la extinción a todos los efectos de la relación laboral que le mantiene en la empresa, que se hará efectiva a partir del próximo 11 de junio de 2007."

6.- Coetáneamente a la notificación de dicha comunicación la demandada ha hecho efectivo el pago de la indemnización de 20 días de salario especificada en la misma.

7.- También en la misma fecha la demandada entregó copia de dichas comunicaciones extintivas al Comité de Empresa y a la respectiva sección sindical (folios 89 a 175).

8.- La reducción de terminales y cabinas, así como la correspondiente reducción en la facturación de la demandada, especificadas ambas en las comunicaciones extintivas, ha quedado acreditada (al no ser controvertidas, y en los folios 325 y 326).

9.- El informe de gestión del ejercicio 2006, incluido en las cuentas anuales formuladas por el administrador único de la sociedad demandada en fecha 17.3.07, no hace referencia alguna a la incidencia de la referida reducción en la facturación derivada del contrato de mantenimiento con ITP. Recoge una reducción total del volumen de negocio de un 6,02% respecto al ejercicio anterior, si bien constata "una importante mejoría del 41,38% en las rentabilidades de las obras". Imputa el resultado negativo - 1.620.640,07? antes de impuestos- a"la dotación conforme al criterio contable de prudencia de determinados créditos que se estiman de difícil realizacíon" (folio 522).

10.- En mayo de 2005 la dirección de la demandada y el Comité de Empresa acordaron incrementar la polivalencia de los oficiales de mantenimiento de cabinas, añadiéndose a la función de recaudación, mantenimiento y limpieza ya efectuadas, las de montaje y desmontaje tanto de cabinas como de carteles publicitarios en las mismas (declaración de la dda.).

11.- Desde la firma del contrato entre la demandada y TTP en mayo de 2004, se han producido 14 ceses de operarios de mantenimiento, por diversas causas (folio 328).

12.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona de fecha 30.10.06 , que la demandada no recurrió, se estimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Comité de Empresa y se condenó a la empresa a que "en aplicación del art. 18-4 del Convenio colectivo de empresa, los trabajadores que tengan suscrito un contrato de duración determinada, cuando su número exceda del 15% del personal de la plantilla, pasen a ser trabajadores fijos de plantilla de la empresa según su mayor antiguedad". La sentencia fue consentida y cumplida por la empresa.

13.- Ello no obstante, en la fecha de la extinción, de los 47 empleados adscritos al mantenimiento de cabinas en Barcelona, había 10 vinculados mediante contrato de obra, suscritos algunos en la fecha de entrada en vigor de la contrata entre la demandada y TTP en mayo de 2004 y otros con posterioridad. El resto de empleados lo eran por tiempo indefinido, los actores entre ellos, en razón de la mayor antigüedad subrogada (folios 333-334).

14.- En mayo de 2006, TTP, al margen de la contrata principal, contrató con la demandada la supervisión de la publicidad instalada en las cabinas, debido a las quejas de los clientes publicitarios. La actividad contratada consiste en el control y supervisión de dicha publicidad, verificando su buen estado y buena visibilidad. Para esta actividad la demandada contrata a 2 o 3 empleados de una ETT, que efectúan dicho seguimiento a pie, en bicicleta o en moto, auxiliándose de una PDA. Caso de constatar publicidad no autorizada encima de la contratada, la sacan con sus propias manos o mediante un pequeño rascador de cristal. Dicha actividad es objeto de una facturación adicional (folios 375 a 378).

15.- En uno de los contratos de puesta a disposición entre la ETT y la demandada aportados (folio 378 ), consta, como "supuesto de celebración", "cubrir temporalmente un puesto durante el proceso de selección peón mantenimiento cabina", mientras que el puesto de trabajo a cubrir se define como "operario supervisión publicidad".

16.- El coste para la empresa de estas contrataciones a través de ETT es notablemente inferior al de los empleados propios (declaración de la demandada).

17.- Denunciada por el Comité esta contratación de empleados externos para una labor que consideraban propia, la Inspección de Trabajo emitió requerimiento de fecha 30.11.06 por el que se requiere a la demandada para que "las funciones que realizan los trabajadores procedentes de la ETT no se solapen con las realizadas por el personal propio de la empresa...", constatando asimismo dicho informa la doble contratación entre TTP y la demandada: para el mantenimiento en general de las cabinas, a cargo de empleados propios de la demandada, y la supervisión publicitaria, a cargo de empleados de la ETT (folios 455 y 456, que se dan aquí por íntegramente reproducidos).

18.- En fechas 29.6.07 y 2.7.07 han aparecido en distintas páginas web en internet ("infojobs"y "trabajar.com") sendos anuncios ofertando cinco vacantes en Barcelona para "personal con moto para realizar funciones de mantenimiento y limpieza de las cabinas, cambiar publicidad, etc.", en un caso, "funciones de mantenimiento y conservación de las cabinas como recaudación de la misma", en el otro (folios 457 a 460). La demandada es la única empresa adjudicataria de la instalación, recaudación, mantenimiento y limpieza de las cabinas telefónicas existentes en Barcelona (declaración de la dda.).

19.- El trabajo de los operarios de mantenimiento como los actores se ha complejizado en los últimos meses, a consecuencia de la progresiva instalación en las cabinas de unas nuevas puertas que incorporan mayores servicios, de carácter informático (declaración de la dda.).

20.- En fecha 12.6.07 se ha intentado la conciliación previa, con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- En fecha 25 de julio de 2007 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior fijando la indemnización del actor Gabriel en 33.376 euros.

CUARTO.- En fecha 27 de julio de 2007 se dictó nuevo auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Dispongo aclarar el fallo de la sentencia, añadiendo a su redactado el siguiente párrafo:

"Caso de optar la demandada por el abono de las indemnizaciones fijadas, y en razón de la compensación establecida en el art. 123.4 LPL , deberá abonar exclusivamente la diferencia entre las mismas y las ya percibidas por los actores según el siguiente detalle:

Ismael12.258,22 E5.766,71 E6.491,51 E

Tomás11.710,007.096,734.613,27

Jesús Luis24.541,2011.036,2613.504,94

Baltasar33.376,2115.099,2818.276,93

Plácido35.349,5615.901,7719.447,79"

QUINTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa TECNOCONTROL, S.A. contra la Sentencia, de fecha 17 de Julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona en los autos nº 435/07 seguidos a instancia de Ismael, Tomás, Jesús Luis, Baltasar, Gabriel y Plácido contra la empresa TECNOCONTROL, S.A. en reclamación de despido y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido y de la consignación efectuada a los que se dará el destino legal a la firmeza de esta resolución. Se condena a la empresa TECNOCONTROL, S.A. al pago de las costas del recurso, incluidos los honorarios del Letrado impugnante del mismo, que la Sala fija en la cuantía máxima de trescientos euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.