Sentencia Social Nº 3426/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4347/2007 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 3426/2007

Recurso contra Sentencia núm. 4347/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3426/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4347/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante, en los autos núm. 28/2007, seguidos sobre cabtudad, a instancia de doña Milagros , representada por el letrado don Alejandro Huerta Sevillano, contra don Juan María , FOGASA y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de septiembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Milagros frente a la empresa "José Andrés Canales Pérez" y Fondo de Garantía Salarial debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de: 2.341,53 ?. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que alcanza "ex lege" al Fondo de Garantía Salarial".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Milagros ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada "José Andrés Canales Pérez" , dedicada a la actividad de Escuela Infantil, desde 15-09-05, en virtud de contrato de trabajo para el curso escolar 2005-2006, en el que figura la categoría profesional de técnico especialista, si bien ambas partes comunicaron al Servicio Público de Empleo Estatal que con fecha 01-11-05 se cambiaria la categoría por la de Personal Docente "profesor" , en las nóminas consta "maestro" , con una retribución de 1.333,65 ?/mes, incluida prorrata de pagas extraordinarias, hasta el 30-06-06. SEGUNDO.- El Convenio Colectivo del sector "Centro de Asistencia y Educación Infantil", de ámbito estatal, establece en su articulo 9..."El número de horas de trabajo a la semana, para cada una de las categorías afectadas por este Convenio, son: Maestro: 32 horas semanales... Su computo anual corresponde a: Maestro: 1.398 horas al año...", por su parte el número de horas de trabajo a la semana para el Técnico Especialista es de 38 , y, en computo anual, 1.661 horas. TERCERO.- Dividido el número de horas de trabajo a la semana 32 por cinco días, arroja un cociente de 6,4 horas días, equivalentes a 6 horas y 24 minutos. CUARTO.- El precio hora extraordinaria es de: 11 ,45 ?. QUINTO.- Reclama la actora en su demanda la cantidad de: 3.514,01 ?, en concepto de horas extraordinarias, devengadas en el periodo 01-11-05 a 30-06-06, con el desglose que efectúa en los hechos quinto y sexto de su escrito de aclaración a la demanda , por reproducidos. SEXTO.- La jornada laboral de la actora era de lunes a viernes de 9 a 17 horas , disponiendo de media hora para la comida, y los meses de enero y abril 06, la jornada laboral de la demandante fue de 7 ,30 horas a 17 horas, disponiendo de media hora para la comida, ya que estuvo realizando el horario extra, para atender a los niños que utilizan este horario. SEPTIMO.- Los días laborables del 15-09-05 a 30-06-06 han sido los siguientes: Septiembre 05: 12 días. Octubre 05: 20 días. Noviembre 05: 21 días. Diciembre 05: 17 días. Enero 06: 20 días. Febrero 06: 20 días. Marzo 06: 23 días. Abril 06: 15 días. Mayo 06: 22 días. Junio 06: 21 días. OCTAVO.- Conforme al horario realizado por la actora en el periodo que antecede el número de horas efectivas trabajadas es de: 1.602,50. NOVENO.- La actora contrajo matrimonio en Albacete el 23-06-06. DÉCIMO.- No consta que la actora preavisara a la empresa demandada con una antelación mínima de quince días, ni que comunicara en ninguna otra fecha a esta mercantil que su enlace matrimonial se celebraría en 23-06-06. UNDÉCIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de sin avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por el demandado Sr. Juan María, se presento escrito de impugnación a dicho recurso , dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate por la representación letrada de la parte actora la determinación de las horas extraordinarias a cuyo abono se condena a la empresa demandada por parte de la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Siete de los de Alicante, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho. El primero de los motivos se encabeza como "En relación con los hechos declarados probados" y aunque no se dice introducir por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) su objeto es la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, mientras que el segundo motivo que se encabeza como "En relación con el derecho aplicado" contiene la censura jurídica de la Sentencia de instancia, por lo que debió de especificarse que se formulaba al amparo del apartado c del indicado precepto procesal.

SEGUNDO.- Son dos las revisiones de los hechos declarados probados que postula la defensa de la recurrente. La primera atañe al hecho probado séptimo para que se suprima del mismo la referencia de los días laborables de los meses de septiembre 05 y octubre 05. La indicada supresión se apoya "en la prueba documental obrante en autos que fue aportada por la propia demandada" y la misma no puede prosperar ya que la referencia genérica de documentos en apoyo de revisión fáctica se compadece mal con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ) , además de que la modificación solicitada resulta intrascendente para modificar el sentido del fallo, ya que su objeto que es que se tengan en cuenta tan solo los días laborables referentes al periodo objeto de reclamación para determinar el número de horas extraordinarias trabajadas por la demandante constituye una cuestión jurídica y no fáctica por lo que la misma se habrá de abordar a través del motivo destinado al examen del Derecho aplicado por la Sentencia recurrida.

La segunda modificación afecta al hecho probado octavo para el que postula la siguiente redacción: "Según los días laborables trabajados en el periodo que va del 1 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2006, y conforme al horario realizado por la actora que se indica en el ordinal sexto, ésta realizó en el indicado periodo un número de horas efectivas de trabajo de 1.245, según el desglose mensual siguiente:

Mes

Nov.05

Dic.05

Ene.06

Feb.06

Mar.06

Abr.06

May.06

Jun.06

Total

Nº de días trabajados

21

17

20

20

23

15

22

21

Horas/día trabajadas

7,5

7,5

9

7.5

7,5

9

7,5

7 ,5

Total horas trabajadas

157,5

127,5

180

150

172,5

135

157,5

157,5

1.245

La modificación propuesta se apoya en el mismo amparo probatorio que la anterior, lo que por sí solo bastaría para su fracaso, dada la ineficacia de la cita genérica de los documentos a efectos de la revisión fáctica, como antes ya se expuso; pero además el número total de horas trabajadas en el indicado periodo , esto es, del 1-11-05 al 30-6-06 es el mismo que resulta de descontar las 240 horas del período que va del 15-9-05 al 31-10-05 a las 1485 horas trabajadas en el período que va del 15-9-05 al 30-6-06, y que se le reconoce en el hecho probado octavo, conforme a la redacción dada al mismo por el Auto de aclaración de Sentencia, por lo que la modificación postulada resulta irrelevante al no añadir nada nuevo para la resolución de la controversia.

La última de las modificaciones tiene como objeto la adición de un nuevo hecho con la siguiente redacción: "Como quiera que el Convenio colectivo establece una jornada anual a realizar por la actora de 1.398 horas, la parte proporcional que ésta debería haber realizado durante los ocho meses a que se contrae su reclamación (del 01-11-05 al 30-06-06), asciende , tras la realización de una simple regla de tres a 932 horas, por lo que al haber trabajado 1.245 horas, ha realizado un exceso de 313 horas que se deben computar como extraordinarias y que por 11,45 euros/hora nos da un importe de 3.583,85 euros, que por el reiterado concepto le adeuda la demandada."

La adición postulada no se apoya en ningún medio de prueba sino que constituye un razonamiento jurídico impropio del contenido del relato de hechos probados, por lo que su acogimiento resulta inviable. Por otra parte y aunque se entendiera que no se trata de una revisión fáctica sino de un motivo destinado a la censura jurídica, seguiría la misma suerte ya que lo que plantea la defensa del recurrente es que para determinar el número de horas extraordinarias trabajadas por la actora se tenga en cuenta la parte proporcional del año trabajado por la misma en relación con la jornada laboral establecida en el Convenio Colectivo de aplicación y dicha cuestión se plantea por primera vez en vía de recurso , ya que en la instancia la defensa de la parte actora cuantificaba de forma distinta el número de horas extraordinarias cuyo abono reclamaba, así en la demanda computaba como horas extraordinarias las que excedían de la jornada semanal de 32 horas, mientras que en el escrito de aclaración de demanda computaba como horas extraordinarias las que excedían de 6 horas y 24 minutos al día, de hecho el importe total de horas extraordinarias reclamadas en la instancia era algo inferior (3.514,005 euros) que el reclamado en el escrito de interposición del recurso ahora examinado (3.583,85 euros). Al tratarse, por lo tanto de una cuestión nueva el modo de cómputo de las horas extraordinarias propuesto en el escrito de recurso, tal y como denuncia la empresa demandada en su escrito de impugnación de aquél, se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la Sentencia de 26-09-2001 , según la cual :" las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la Sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso , y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

TERCERO.- En el último motivo del recurso , tras señalar la defensa del recurrente que ninguna cuestión jurídica subyace en el caso presente, ya que tanto la Sentencia recurrida como la parte demandada admiten la realización por la demandante de horas extraordinarias, se calcula de nuevo el importe total de dichas horas según las reglas propuestas en la última de las adiciones fácticas solicitadas y se alega la infracción del artículo 1.091 del Código Civil .

Al no haber prosperado la última de las adiciones fácticas a la que también se ha dado respuesta como si se tratase de una cuestión jurídica que es lo que en realidad encubre, no puede prosperar el último de los motivos, ya que conforme a los datos de hecho contenidos en la Sentencia de instancia no consta que la actora haya realizado un número de horas extraordinarias Superior al que le computa la Resolución recurrida, por lo que no cabe apreciar la infracción jurídica denunciada, lo que determina la desestimación del último motivo y por ende del recurso con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia y su auto de aclaración.

CUARTO.- .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Milagros, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 28 de septiembre de 2007, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa José Andrés Canales Pérez; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.