Sentencia Social Nº 3428/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03428/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101695, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001134 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Cesar

Recurrido/s: I.N.S.S, FEVE, FRATERNIDAD MUPRESPA, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000088 /2008

SENTENCIA Nº: 3428/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a siete de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001134 /2008, formalizado por el Letrado BEATRIZ ALVAREZ MURIAS, en nombre y representación de Cesar , contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000088 /2008, seguidos a instancia de Cesar frente al I.N.S.S, a la T.G.S.S, representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a FEVE, y a FRATERNIDAD MUPRESPA representada por el letrado FELIX ARMAEZ CRIADO, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de abril de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El demandante S. Cesar , con DNI número NUM000 y nacido el 25-4-45 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del Régimen General y siendo su categoría profesional la de obrero especializado (movimiento de vías) al servicio de la empresa FEVE, al corriente de pago ésta en el cumplimiento de su obligaciones sociales de alta y cotización por el trabajador y asociaciones sociales de alta y cotización por el trabajador y asociada para riesgos profesionales a la Mutua Fraternidad Muprespa. Prestando servicios como tal sufrió el 7-3-07 un accidente de trabajo, por el que estuvo en situación de Incapacidad Temporal de 20-3-07 a 28-08-07 (alta cursada por mejoría con secuelas).

2º- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 24-10-07 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el actor no está afectado de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 21-02-08.

3º- El demandante presenta:

Fractura intraarticular de troquiter de hombro Izdo en paciente diestro tratada ortopédicamente Tendinitis de supraespinoso con rotura parcial, artrosis acromioclavicular importante. A la exploración: leve atrofia en trapecio izdo; movilidad del MSI limitada globalmente en poco más del 50%, con imposibilidad para elevarlo más allá del plano de la horizontalidad. No objetivado déficit de fuerza.

4º- Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 19-10-07.

5º- La base reguladora de prestaciones es de 2.069,70 euros mensuales, determinante de una indemnización a tanto alzado de 49.672,80 euros.

6º- Las funciones que desarrolla en su puesto de trabajo están relacionadas todas con el mantenimiento de la vía efectuando operaciones que requieren cierta especialización, incluido empleo de maquinaria. Igualmente -según resulta de certificación de empresa al f. 13º útil- se le encomiendan tareas que no precisan de conocimientos específicos tales como desbroce y limpieza de cunetas, movimiento de traviesas, carril, balasto y otros materiales, y tanto las manipulaciones como las herramientas utilizadas requieren esfuerzo físico.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, que desestimó la demanda por él deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Patronal Fraternidad Muprespa y la empresa Feve, en solicitud de ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Parcial con derecho a las correspondientes prestaciones. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Patronal codemandada.

En el primer motivo de suplicación, que se formula por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la revisión de hechos probados, en concreto de los ordinales sexto y tercero de la sentencia recurrida, que hacen referencia, respectivamente, a las funciones que desarrolla el actor y a su situación patológica actual, pretendiendo la sustitución de los mismos por los contenidos que para uno y otro hecho indica en el escrito de formalización del recurso.

La revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

En el caso de autos, el demandante basa su petición revisora, por un lado -en cuanto al hecho sexto- en la documental obrante al folio 68 de los autos que consiste en un certificado de empresa, y por otro lado -en cuanto al hecho tercero- en el informe médico incorporado al folio 67 de los autos, documentos, ambos los invocados que ya fueron valorados por la Magistrado de instancia, careciendo de habilidad e idoneidad a los fines pretendidos, no poniendo de manifiesto la comisión de error por la Juzgadora de instancia, por lo que tal pretensión revisora no puede tener acogida, ya que los hechos que han sido declarados probados se infieren por la Magistrado de instancia de la prueba realizada en el acto de juicio oral, incluido el Dictamen Propuesta del EVI y demás documental entre la que se incluye la invocada por el recurrente, y es en esa actividad probatoria en la que se apoyan los fundamentos fácticos de la sentencia, sin que proceda nueva adición a los mismos, dado que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, lo que no sucede con los documentos en que se apoya tal petición, que carecen de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a esta Sala de manera patente el error sufrido por la Magistrada, siendo en realidad todos ellos medios de prueba ya valorados y apreciados por la propio juzgadora de instancia para determinar el relato fáctico, resultando ser, en definitiva, que frente al imparcial y objetivo criterio del Magistrado de lo social, no puede prevalecer el subjetivo y parcial de la parte.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la vía de la censura jurídica, denuncia el recurrente, la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta, haciendo referencia, en dicho apartado, a unas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia y por tanto no pueden fundamentar el motivo, así como a una sentencia del Tribunal Supremo que se refiere a un supuesto de hecho distinto del litigioso.

Se trata de una acción que se interpone por parte del trabajador demandante, al que por resolución del INSS se le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el nº 72 del baremo, y que se ejercita para que se le declare afecto de una invalidez permanente parcial para su profesión habitual.

Para resolver el tema planteado, ha de tenerse en cuenta que la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Para poder aplicar tal definición, es necesario que se relacionen estos tres elementos: profesión habitual, secuelas y rendimiento laboral. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien la profesión habitual del demandante es la de obrero especializado -movimiento de vías- en Feve cuyas funciones resultan constatadas en el ordinal sexto del relato de hechos probados, y como consecuencia del accidente de trabajo por él sufrido, -que le ocasionó una fractura intraarticular de troquiter de hombro izquierdo que fue tratada ortopédimecamente-, tiene el demandante una tendinitis de supraespinoso con rotura parcial y artrosis acromioclavicular importante, con limitación global de la movilidad del miembro superior izquierdo en poco más del cincuenta por ciento, con imposibilidad para elevarlo por encima del plano de la horizontalidad, presentando leve atrofia en trapecio izquierdo y no estando objetivado un déficit de fuerza. Han de ponerse en relación tales secuelas en el hombro izquierdo -miembro superior no dominante- con el trabajo habitual del demandante, que como obrero especializado desarrolla funciones relacionadas con el mantenimiento de las vías efectuando operaciones que requieren especialización, incluido empleo de maquinaria, y otras que no precisan de conocimientos específicos, como desbroce y limpieza de cunetas, movimiento de traviesas, carril, balasto y otros materiales, requiriendo tanto las manipulaciones como las herramientas utilizadas esfuerzo físico. Y poniendo unas y otras en relación, cabe estimar que la perdida de movilidad en poco más de un cincuenta por ciento que presenta el actor en el hombro izquierdo, con imposibilidad para elevarlo más allá del plano de la horizontalidad, no le viene a ocasionar una disminución en su rendimiento superior al porcentaje legalmente establecido, tal y como así entendió la Juzgadora de instancia ante la falta de prueba demostrativa de que las funciones del actor precisen en porcentaje relevante de tareas que requieran la contribución de ambos miembros superiores por encima del plano de la horizontalidad, ni tampoco ha resultado probada circunstancia alguna que permita inferir que el rendimiento en su trabajo lo haya de conseguir el demandante con un mayor esfuerzo y una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional.

En consecuencia, debe entenderse que no nos encontramos ante los supuestos a que se refiere el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y, por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social FEVE y FRATERNIDAD MUPRESPA sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.