Sentencia Social Nº 3428/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3554/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 3554/08

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003554 /2008 interpuesto por contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de

VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Pedro Francisco , Ramón , en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandados las empresas LIMPIEZAS CIES, S.L., CLINER, S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000188 /2008 sentencia con fecha treinta de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Los demandantes han prestado servicios para la empresa LIMPIEZAS CIES SL con la siguientes antigüedad, categoría y salario:

1. D Ramón , desde el 20-2-2005, con la categoría profesional de peón especialista y un salario de 890,68 Euros, incluido el prorrateo de pagas extras. 2. D Pedro Francisco , desde el 24-9-1999, con la categoría profesional de limpiador y un salario mensual de 1.092,63 Euros, incluido el prorrateo de pagas extra./ Segundo.- d Ramón y D Pedro Francisco prestaban servicio de forma ambulante, en las oficinas bancarias del Banco De Santander Central Hispano de la provincia de Pontevedra y Orense, asumiendo labores de limpieza de cristales y llevanza de material de limpieza a las sucursales. / Tercero.- Como quiera que a partir del 1 de febrero de 2008 la empresa de limpieza CLINER SA asumió la contrata para la limpieza de las sucursales bancarias en las provincias de Pontevedra y Orense, la empresa entrante procedió a subrogarse en los derecho y obligaciones laborales de todos los trabajadores de la empresa LIMPIEZAS CIES que prestaban servicios en sucursales bancarias del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, cumpliendo los parámetros establecidos en le Convenio Colectivo del sector, excepto en lo relativo a los dos demandantes, respecto de los cuales la empresa entrante expresó a la saliente su intención den o subrogarse al no estar adscritos a un centro de trabajo concreto./ Cuarto.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 12 de febrero de 2008, la misma tuvo lugar el día 27 de febrero de 2008, con el resultado de sin avenencia./ Quinto.- D Ramón es presidente el comité de empresa y D Pedro Francisco no es ni ha sido en el último año representante de los trabajadores.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: PRIMERO.- Que estimando en parte la demanda interpuesta por D Ramón y D Pedro Francisco , debo declarar y declaro improcedente el despido de los trabajadores de fecha 1 de febrero de 2008 por parte de la empresa LIMPIEZAS CIES SL, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de los trabajadores o abonarle la indemnización que a continuación se concreta en el caso de D Pedro Francisco , correspondiente esta opción a Don Ramón , y que deberán ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que, en ambos casos, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, advirtiendo a la citad empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión:

1.- A Don Ramón 3.933,83?.

2.- A Don Pedro Francisco 13.685,19?.

SEGUNDO.- Y desestimando en los demás la demanda, debo absolver y absuelvo a la empresa CLINER SA de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por D Ramón y D. Pedro Francisco y declaro improcedente el despido de los trabajadores de fecha 1 de febrero de 2008 por parte de la empresa Limpiezas cies SL, a la que condeno a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión de los trabajadores o abonarle la indemnización que señala, correspondiendo esta opción a Ramón ,y desestimando en lo demás la demanda, absolviendo a la empresa cliner SA de todos los pedimentos formulados en su contra .

Se alzan en suplicación la representación legal de los actores y de la empresa Limpiezas Cies SL, interponiendo sendos recursos los primeros en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL , en el que denuncia infracciones jurídicas, y la empresa limpiezas cies SL en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del art 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión factiva y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación legal de la empresa Limpiezas Cies SL (empresa saliente) interpone recurso de suplicacion en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

En el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del art 191 de la LPL pretende la revision factica y en concreto pretende la Modificación /adición de un nuevo párrafo al HDP 2 del siguiente tenor: "D Ramón y D Pedro Francisco prestaban servicios en dichos centros con antigüedad superior a los cuatro últimos meses desde la finalización efectiva de la contrata por parte de Limpiezas Cies SL". Modificación/adición que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 59,60,64,123,137,138,156 y 175 de los autos.

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5. Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la Adición interesada la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a la parte dispositiva de la sentencia, por lo que luego se dirá.

Que la empresa Limpiezas Cies SL en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracción del art 17 del convenio colectivo provincial de Pontevedra de limpieza de edificios y locales, estimando en definitiva que en el caso de autos, todos los centros en los que prestaban servicios los actores han sido objeto de subrogación y los requisitos convencionales se han cumplido y en consecuencia los demandantes deben ser subrogados por la codemandada Cliner S.A.

Que por la representación procesal de los actores D Ramón y D Pedro Francisco interponen recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del art 19 del vigente convenio colectivo de limpieza de edificios y locales, así como los artículos 44 y 82 y siguientes del ETT y art 1281 y siguientes del Código Civil . Alegando en esencia que en el supuesto de autos es de aplicación el art 17 del convenio colectivo, y opera la subrogación empresarial, por cuanto que si bien los trabajadores demandantes no tenían asignado un centro de trabajo fijo, siempre prestaban servicios en el mismo lugar de trabajo, que no era otro que las sucursales del banco Santander Central Hispano de las provincias de Orense y la Coruña, por lo tanto estricto sensu el centro de trabajo era el mismo, y es la codemandada Cliner SA la que se adjudica la limpieza de dicho centro de trabajo, por lo que entiende en definitiva que es de aplicación el art 17 del convenio colectivo y debe ser condenada la empresa entrante, la cual se subroga en los contratos de los trabajadores demandantes .

Que procede examinar conjuntamente ambos motivos de recurso, al invocarse idénticas infracciones jurídicas, concretamente la denunciada infracción del art 17 del convenio colectivo provincial de Pontevedra de limpieza de edificios y locales. Estimándose en ambos recursos que en el caso de autos procedía la subrogación, inaplicada por al juzgador de instancia.

Que en definitiva en el supuesto de autos se trata de determinar si se cumplen o no los requisitos exigidos en el art 17 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra para que se produzca la subrogación de personal tras un cambio en la contrata de limpieza, estimando el juzgador de instancia que no se cumplen los requisitos del citado precepto, al no existir adscripción de los actores a un centro de trabajo concreto y estimando por el contrario los recurrentes, (los actores y la empresa saliente limpiezas Cies SL ) que si se cumplen los requisitos para que opere la subrogación contemplada en el art 17 del citado convenio colectivo .

Que el articulo 17 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra dispone que al termino de la concesión de una contrata de limpieza los trabajadores de la empresa contratista saliente pasaran a ser adscritos a la nueva titular de la contrata, quien se subrogara en todos los derechos y obligaciones en los supuestos, entre otros, de trabajadores en activo que presten sus servicios en dicho centro con una antigüedad mínima de 4 meses, sea cual fuese la modalidad de su contrato.El precepto establece expresamente que "todos los supuestos anteriormente contemplados, deberán acreditarse fehaciente y documentalmente por la empresa saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan al final de este articulo, con al menos tres días de antelación al inicio del servicio por parte de la entrante o en el plazo de tres días contados desde el momento en que la empresa entrante comunique fehacientemente a la saliente y a la asociación de empresarios de limpiezas de edificios y locales de Pontevedra, ser la nueva adjudicataria del servicio. De no ser las citadas comunicaciones fehacientes por parte de la empresa entrante, automáticamente y sin mas formalidades, se subrogara en todo el personal que presta sus servicios en el centro de trabajo. En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y los trabajadores solo se extingue en el momento en que se produzca el derecho a la subrogación del mismo a la nueva adjudicataria.

Que como señala con acierto el juzgador de instancia la exégesis y finalidad del precepto es clara: mantener el puesto de trabajo con independencia de las empresas que se sucedan porque lo importante es el centro de trabajo .por lo tanto solo los trabajadores que presten servicios en el centro de trabajo -sea uno o varios -donde se produce la subrogación mantendrán su puesto incólume, pero no en el caso de trabajadores que no presenten servicios en un centro concreto.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia, se desprende que los actores vienen prestando servicios de forma ambulante, en las oficinas bancarias del banco de Santander central Hispano de la provincia de Pontevedra y Orense, asumiendo labores de limpieza de cristales y llevanza de material de limpieza a las sucursales. Como quiera que a partir del 1 de febrero de 2008 la empresa de limpieza Cliner SA asumió la contrata para la limpieza de las sucursales bancarias en las provincias de Pontevedra y Orense, la empresa entrante procedió a subrogarse en los derechos y obligaciones laborales de todos los trabajadores de la empresa Limpiezas Cies que prestaban servicios en sucursales bancarias del banco de Santander Central Hispano, cumpliendo los parámetros establecidos en el convenio colectivo del sector, excepto en lo relativo a los dos demandantes, respecto de los cuales la empresa entrante expreso a la saliente su intención de no subrogarse al no estar adscritos a un centro e trabajo concreto .

A tenor de lo que se tiene por probado, incluyendo las aseveraciones fácticas que se contienen en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia, resulta que: los actores no prestaban servicios en un centro concreto, sino que son trabajadores de la empresa de limpieza saliente fijos y con jornada completa, con la particularidad de ser ambulantes por todas las sucursales de la contrata en las provincias de Orense y Pontevedra. Por ello la falta de adscripción a un centro concreto donde deba operar la subrogación impide la aplicación del articulo 17 del convenio colectivo del sector, lo que conlleva la absolución de la empresa entrante, de hecho y de un examen complentario de las actuaciones resulta que uno de los actores Ramón fue contratado por la empresa saliente el 20 de febrero de 2005 mediante contrato de obra o servicio determinado y siendo la obra el servicio de limpieza para el Concello de Nigrán en los colegios públicos, y el otro trabajador estaba unido por relación de parentesco (hermano) del administrador de la empresa Limpiezas Cies SL .

Circunstancialidad que nos advierte que nos encontramos ante unos "empleados" no sólo fijos y con jornada completa sino, lo que es aquí decisivo, ajenos a su adscripción a un centro determinado de actividad empresarial, prestando sus servicios de forma ambulante por todas las sucursales de la contrata en las provincias de Orense y Pontevedra; no se da así la condición precisa para que se produzca la subrogación que dispone el precepto convencional citado "al término de concesión de una contrata de limpieza los trabajadores y trabajadoras de la contratista cesante pasaran a la nueva titular de la contrata cuando estén adscritos a la dependencia de que se trate, fuere la modalidad contractual la que fuere, exigiéndose una adscripción funcional a dicha dependencia de al menos 4 meses ...", esto es que el trabajador esté adscrito funcionalmente por la empresa saliente al centro de trabajo a que se refiere la concesión que termina, lo que no es el caso de los actores, por las razones expuestas .por cuanto que los demandantes realizaban en la empresa Limpiezas Cies SL labores concretas de limpieza de cristales, persianas y reparto de material, pero no en un centro concreto, sino en todos los centros de trabajo del banco de Santander, o no, cuyo servicio de limpieza tenia adjudicado dicha empresa, es decir que los actores es personal fijo de plantilla, ambulante, que no esta adscrito a un centro de trabajo concreto.

Por tanto, para que resulte de aplicación el artículo 17 del convenio es necesaria la permanencia ininterrumpida y la adscripción de los actores al centro de trabajo con una duración mínima de cuatro meses, circunstancia que en el caso de autos no se da por las razones anteriormente expuestas.

Y no cabe que invoque el principio de la estabilidad en el empleo, puesto que dicho derecho está asegurado en cuanto persiste el contrato de trabajo con la empleadora saliente, para la que curiosamente no instan ya condena, si solo de la entrante, en el suplico del escrito rector de su recurso;

Por todo lo cual y estimando la Sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, sino que ha aplicado correctamente el art 17 del convenio colectivo de aplicación, procede sin necesidad de entrar en mas consideraciones la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D Ramón , DON Pedro Francisco y LIMPIEZAS CIES S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos De Vigo, de fecha treinta de abril de dos mil ocho , dictada en autos núm. 188/2008, seguidos a instancia de D Ramón y D Pedro Francisco , contra LIMPIEZAS CIES SL y CLINER SA, sobre despido, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

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Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.